STAN PRAWNY NA 12 KWIETNIA 2023 Obserwacja dziecka w przedszkolu przez pracowników poradni psychologiczno-pedagogicznej – sprzeciw rodziców Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, autor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz licznych publikacji z zakresu prawa oświatowego, prawa pracy, finansów publicznych i funkcjonowania samorządu terytorialnego, uznany prelegent i szkoleniowiec, wykładowca toruńskiej i bydgoskiej Wyższej Szkoły Bankowej, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, przez lata tworzył trzon Wydziału Nadzoru Prawnego Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), • Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 1 lutego 2013 r. w sprawie szczegółowych zasad działania publicznych poradni psychologiczno-pedagogicznych, w tym publicznych poradni specjalistycznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 199 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 9 sierpnia 2017 r. w sprawie zasad organizacji i udzielania pomocy psychologiczno-pedagogicznej w publicznych przedszkolach, szkołach i placówkach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1280 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 września 2017 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych po-radniach psychologiczno-pedagogicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1743 ze zm.), • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych oso-bowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz. UE L 119 z 04.05.2016 r.). Podstawa prawna dokonywania obserwacji Obserwacja dziecka w przedszkolu jest jednym z instrumentów diagnostycznych, którego zastosowanie przez poradnię psychologiczno-pedagogiczną jest często niezbędne ze względu na potrzebę analizy zachowania wychowanka w grupie rówieśniczej, która pozwala ustalić trudności dziecka w kontaktach społecznych. Przykładowo w przypadku podejrzenia autyzmu obserwacji podlegają: • interakcje z innymi dziećmi, w tym sposoby nawiązywania kontaktu wzrokowego, re-agowania na zachowania emocjonalne innych wychowanków, • porozumiewanie się, w tym sposoby komunikowania się, wykorzystania mowy w przypadku porozumiewania się słownego, • stosowane przez dziecko wzorce zachowań, w tym reakcje na bodźce, preferowane zabawy. Interakcje z innymi dziećmi mogą być oczywiście odwzorowywane przez grupę zebraną w poradni, ale obserwacja dziecka „wyjętego” z codziennej grupy przedszkolnej nie przynosi z reguły miarodajnych wyników. Współpraca poradni z przedszkolem jest więc niezbędna i dlatego została przewidziana w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia MEN z dnia 1 lutego 2013 r. w sprawie szczegółowych zasad działania publicznych poradni psychologiczno-pedagogicznych, w tym publicznych poradni specjalistycznych do zadań poradni psychologiczno-pedagogicznej należy: • diagnozowanie dzieci i młodzieży, • udzielanie dzieciom i młodzieży oraz rodzicom bezpośredniej pomocy psychologiczno-pedagogicznej, • realizowanie zadań profilaktycznych oraz wspierających wychowawczą i edukacyjną funkcję przedszkola, szkoły i placówki, w tym wspieranie nauczycieli w rozwiązywa-niu problemów dydaktycznych i wychowawczych, • organizowanie i prowadzenie wspomagania przedszkoli, szkół i placówek w zakresie realizacji zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych. Efektem diagnozowania dzieci i młodzieży jest w szczególności (§ 3 ust. 2 Rozporządzenia): • wydanie opinii, • wydanie orzeczenia o potrzebie: kształcenia specjalnego, zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, indywidualnego obowiązkowego rocznego przygotowania przed-szkolnego lub indywidualnego nauczania dzieci i młodzieży, • objęcie dzieci i młodzieży albo dzieci i młodzieży oraz rodziców bezpośrednią pomocą psychologiczno-pedagogiczną, • wspomaganie nauczycieli w zakresie pracy z dziećmi i młodzieżą oraz rodzicami. O tym, że to wyłącznie rodzice decydują o skorzystaniu z pomocy poradni, przesądza § 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia, w myśl którego poradnia wydaje opinię na pisemny wniosek ro-dzica dziecka albo pełnoletniego ucznia, którego dotyczy opinia, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach – w terminie nie dłuższym niż 60 dni, od dnia złożenia wniosku. Obowiązek współpracy z poradnią wynika natomiast wprost z § 4 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia MEN z dnia 9 sierpnia 2017 r. w sprawie zasad organizacji i udzielania pomocy psychologiczno-pedagogicznej w publicznych przedszkolach, szkołach i placówkach. Stosownie do § 12 ust. 3 tego aktu objęcie dziecka zindywidualizowaną ścieżką wymaga odpowiedniej opinii publicznej poradni. Nadmienić też należy, że zindywidualizowana ścieżka realizacji obowiązkowego rocznego przygotowania przedszkolnego oraz zindywidualizowana ścieżka kształcenia organizowane są dla dzieci, które mogą uczęszczać do przedszkola, ale ze względu na trudności w funkcjonowaniu, wynikające w szczególności ze stanu zdrowia, nie mogą realizować wszystkich zajęć wychowania przedszkolnego wspólnie z oddziałem przedszkolnym oraz wymagają dostosowania organizacji i procesu nauczania do ich specjalnych potrzeb edukacyjnych. Przed wydaniem opinii o objęciu dziecka zindywidualizowaną ścieżką publiczna poradnia we współpracy z przedszkolem oraz rodzicami wychowanka przeprowadza analizę jego funkcjo-nowania uwzględniającą efekty udzielanej dotychczas przez przedszkole pomocy psycholo-giczno-pedagogicznej. Metody zbierania informacji o dziecku obejmują w tym wypadku bez-pośrednią z nim rozmowę, wywiad z nauczycielem, obserwację zachowania dziecka w róż-nych sytuacjach, analizę dokumentów, wytworów pracy dziecka. W analizie bada się: • predyspozycje dziecka, • zainteresowania dziecka, uzdolnienia, • cechy osobowości, • funkcjonowanie dziecka w środowisku społecznym, • sferę emocjonalno-społeczną, w tym relacje z rówieśnikami, panowanie nad emocjami. Przytoczone zostały regulacje, z których wynika wprost obowiązek współpracy z poradnią oraz prawo poradni do prowadzenia obserwacji zachowań wychowanków w grupie rówieśni-czej. Jednak jak można się domyślać, nie wszyscy rodzice są przychylni przeprowadzaniu takiej obserwacji, przy czym chodzi tu nie tyle o rodziców dziecka poddawanego obserwacji, lecz o rodziców dzieci należących do grupy, w której przebywać będzie to dziecko. Ochrona danych osobowych Czy w takiej sytuacji rodzice dzieci należących do grupy, w której będzie prowadzona obser-wacja, mogą nie wyrazić zgody na jej przeprowadzenie i w konsekwencji zablokować działa-nia poradni? Przede wszystkim należy zauważyć, że rodzice ci nie muszą w takiej sytuacji wyrażać zgody na przetwarzanie danych osobowych ich dziecka, ponieważ prawo do ich przetwarzania w czasie obserwacji wynika wprost z przepisów prawa. Prawo to musi być jed-nak oparte na jednej lub więcej przesłanek wskazanych w art. 6 RODO. Przetwarzanie jest zgodne z prawem wyłącznie w przypadkach, gdy – i w takim zakresie, w jakim – spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków: 1) osoba, której dane dotyczą wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobo-wych w jednym lub większej liczbie określonych celów, 2) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania umowy, której stroną jest osoba, której dane dotyczą, lub do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy, 3) przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na ad-ministratorze, 4) przetwarzanie jest niezbędne do ochrony żywotnych interesów osoby, której dane do-tyczą, lub innej osoby fizycznej, 5) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania zadania realizowanego w interesie pu-blicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi, 6) przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych intere-sów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem. W odniesieniu do pomocy psychologiczno-pedagogicznej oraz współpracy z poradnią można wymienić więcej niż jedną przesłankę dającą prawo do przetwarzania danych. Będą one prze-twarzane, ponieważ osoba, której dane dotyczą, wyraziła na to zgodę (lub wyraził taką zgodę jej przedstawiciel ustawowy), co jednocześnie nie oznacza, że udzielenie pomocy takiej zgody na przetwarzanie danych od rodziców wymaga, ponieważ odrębną podstawą prawną prze-twarzania jest pkt 3 przywołanego przepisu. Źródłem wskazanego tam obowiązku jest w tym wypadku Rozporządzenie sprawie zasad organizacji i udzielania pomocy psychologiczno-pedagogicznej w publicznych przedszkolach, szkołach i placówkach, które nakłada na przed-szkole obowiązek współpracy z poradnią. Ochrona wizerunku Rodzice nie mogą powołać się na brak zgody na przetwarzanie danych, ale mogą wskazać na brak zgody na przetwarzanie wizerunku swojego dziecka w czasie obserwacji. Należy zauwa-żyć, że wizerunek jest jednym z dóbr osobistych wymienionych w art. 23 Kodeksu cywilnego, według którego takie dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykal-ność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach. Rozważyć więc należy, czy uczestnictwo dziecka w obserwowanych zajęciach stanowi zagro-żenie dla ochrony wizerunku, w szczególności czy udostępnienie wizerunku dziecka pracow-nikom poradni oznacza jego rozpowszechnienie. Zgodnie z art. 81 ust. 1 i 2 Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwo-lenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. Zezwo-lenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: 1) osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych, 2) osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, pu-bliczna impreza. Należy tu przywołać tezę z Orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2018 r. (V ACa 1089/17), która mówi, że pojęcie „rozpowszechniania wizerunku” powinno być interpretowane zgodnie z definicją rozpowszechniania zamieszczoną w art. 6 ust. 1 pkt 3 Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Chodzi tu o sytuację, w której stworzona zostaje możliwość zapoznania się z wizerunkiem bliżej nieokreślonemu kręgowi osób. Pod-kreślić trzeba, że udostępnienie wizerunku dzieci pracownikom poradni nie jest takim przy-padkiem, ponieważ pracowników poradni można zidentyfikować. Ochrona tego dobra nie może być tu naruszona. Ważne! Rodzice nie mogą zablokować prowadzenia obserwacji. Taka możliwość oznaczałaby, że wola rodziców decyduje o wykonywaniu przez przedszkole obowiązków ustawowych. Zgoda rodziców na zajęcia obserwowane przez pracowników poradni psychologiczno-pedagogicznej nie jest konieczna, podobnie jak nie będzie ona konieczna, gdy w przedszkolu pojawią się pracownicy kuratorium. Nie ma również podstawy prawnej dla informowania rodziców o tym, że taka obserwacja będzie prowadzona w grupie ich dziecka. Obowiązująca konstrukcja służy swobodnemu wykonywaniu zadań zarówno przez poradnię, jak i przed-szkole.