STAN PRWNY NA 20 PAŹDZIERNIKA 2022 Zmiana organu prowadzącego przedszkole publiczne Opracował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo-płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1082 ze zm.), • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), • Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2261), • Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2167), • Ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 854), • Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1762 ze zm.), • Ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracowni-kami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1969). Możliwość przekazania przez jednostki samorządu terytorialnego (JST) prowadzenia publicz-nych przedszkoli innym osobom prawnym oraz osobom fizycznym istnieje formalnie od marca 2009 r. Pierwotnie stanowiła próbę rozwiązania problemów finansowych JST przez po-zwolenie na ograniczenie wysokich kosztów związanych z prowadzeniem placówek. Rozwią-zanie to zostało następnie przeniesione do Ustawy Prawo oświatowe. Przekazanie prowadze-nia przedszkoli następuje na podstawie sformalizowanej procedury, a do swojej skuteczności wymaga m.in. wydania uchwały przez organ stanowiący danej JST. Podstawowe warunki dotyczące przekazania prowadzenia przedszkoli Z punktu widzenia procedury dotyczącej przekazywania prowadzenia przedszkoli najważniej-szy jest art. 9 ust. 1 upo. Chociaż przepis ten odnosi się do szkół, to zgodnie z art. 4 pkt 1, ile-kroć w przepisach Ustawy mówi się bez bliższego określenia o szkole, należy przez to rozu-mieć także przedszkole. Wynika z niego, że JST, będąca organem prowadzącym przedszkole liczące nie więcej niż 70 dzieci, może, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jed-nostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, prze-kazać 1 września danego roku, w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samo-rządu terytorialnego, z wyjątkiem osoby, o której mowa w art. 9 ust. 2 upo. (chodzi o osobę prawną utworzoną przez daną JST lub osobę prawną, w której dana JST ma udziały albo któ-rej akcje posiada), lub osobie fizycznej, prowadzenie takiego przedszkola, o ile przedszkole to nie jest jedynym przedszkolem prowadzonym przez tę JST zgodnie z art. 8 ust. 15 lub 16. Na podstawie tego przepisu można sformułować następujące warunki umożliwiające przeka-zanie prowadzenia przedszkola: • przekazanie może dotyczyć wyłącznie przedszkola prowadzonego przez daną JST, • przedszkole może liczyć nie więcej niż 70 dzieci (liczba ta powinna być ustalona na czas podejmowania uchwały przez organ stanowiący JST), • konieczne jest podjęcie stosownej uchwały przez organ stanowiący JST prowadzącej przedszkole, • konieczne jest wydanie pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny nad przedszkolem, • przekazanie może nastąpić wyłącznie 1 września danego roku, • do przekazania dochodzi na podstawie umowy zawieranej pomiędzy JST a podmiotem przejmującym prowadzenie przedszkola, • podmiotem przejmującym prowadzenie może być osoba prawna (inna niż JST, a także inna niż osoba prawna utworzona przez przekazującą JST lub osoba prawna, w której JST ma udziały albo której akcje posiada), • podmiotem przejmującym prowadzenie może być osoba fizyczna, • przekazywane przedszkole nie może być jedynym przedszkolem prowadzonym przez daną JST. Podmioty uprawnione do przejęcia prowadzenia przedszkoli Ponieważ przepis art. 9 ust. 1 upo. nie doprecyzowuje, jakie osoby prawne mogą przejąć pro-wadzenie przedszkola (wskazuje wyłącznie, jakie nie mogą się tego podjąć), należy sięgnąć do ogólnych przepisów zawartych w art. 33 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną, czyli: • stowarzyszenia, z wyjątkiem stowarzyszeń zwykłych – na podstawie art. 17 ust. 1 Ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach, • fundacje – na podstawie art. 7 ust. 2 Ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach, • spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne, które uzyskują osobo-wość prawną z chwilą wpisu do rejestru. Należy również podkreślić, że możliwości prowadzenia przedszkoli nie będą miały wszystkie osoby fizyczne, a jedynie te, które posiadają pełną zdolność do czynności prawnych. Uchwała organu stanowiącego JST Procedura przekazania prowadzenia przedszkola rozpoczyna się od podjęcia przez organ sta-nowiący danej JST uchwały o przekazaniu przedszkola. Uchwała ta ma charakter warunkowy, ponieważ jej ważność zależy od późniejszego wydania przez organ sprawujący nadzór peda-gogiczny pozytywnej opinii w przedmiocie przekazania prowadzenia przedszkola. Uchwała powinna w swej treści wyrażać wolę późniejszego zawarcia umowy o przekazanie prowadze-nia danego przedszkola określonej osobie fizycznej lub prawnej. Z tego względu powinna również określać przynajmniej najważniejsze elementy przyszłej umowy o przekazaniu (umowa może również stanowić załącznik do uchwały). Na istotną kwestię zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w Wyroku z dnia 12 września 2013 r. (III SA/Lu 359/13), stwierdzając, że z przepisów nie da się wy-wieść wniosku, iż w procesie przekazywania szkoły (odpowiednio – przedszkola) rada gminy upoważniona jest do podjęcia dwóch uchwał: intencyjnej, wyrażającej wyłącznie zamiar przekazania jednostki oświatowej, i ostatecznej, zwanej też władczą. W procesie zmierzającym do przekazania prowadzenia przedszkola organ stanowiący JST podejmuje tylko jedną uchwałę. Nie można zaakceptować poglądu, że rada gminy władna jest podjąć uchwałę czysto intencyjną o zamiarze przekazania prowadzenia przedszkola w celu wstępnego ustalenia (zbadania), czy zamiar przekazania przedszkola zostanie zaakceptowany. Ponieważ uchwała daje JST oraz podmiotowi przejmującemu prowadzenie przedszkola pod-stawę do przeprowadzania dalszych czynności związanych z przekazaniem placówki, powinna ona zostać podjęta co najmniej na sześć miesięcy przed przekazaniem – głównie ze względu na dochowanie późniejszego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 9 ust. 7 upo. W praktyce uznaje się również, że projekt uchwały w sprawie przekazania do prowadzenia publicznego przedszkola w drodze umowy powinien zostać przekazany do wcześniejszego zaopiniowania władzom statutowym właściwych związków zawodowych w trybie art. 19 Ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych. Uchwała ta dotyczy bowiem zagad-nień wykraczających poza sferę stosunków wewnętrznych. Dotyka ona interesu grupy osób, tzn. pracowników przekazywanego przedszkola, dzieci, ich rodziców bądź innych opiekunów prawnych, ich praw, a dodatkowo ma wpływ na strukturę systemu oświaty w JST. W Wyroku z dnia 9 kwietnia 2014 r. (I OSK 98/14) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że rada gmi-ny ma obowiązek udostępnienia związkom zawodowym projektu uchwały o przekazaniu prowadzenia przedszkola osobie fizycznej lub prawnej. Niewykonanie tego obowiązku jest istotnym naruszeniem prawa i skutkuje unieważnieniem uchwały. Opinia organu sprawującego nadzór pedagogiczny Jednym z warunków prawidłowego przekazania prowadzenia przedszkola jest uzyskanie po-zytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny nad placówką. Opinia powinna zostać wyrażona oczywiście jeszcze przed przeniesieniem przedszkola, lecz już po podjęciu stosownej uchwały przez JST. Do tego czasu zamiar dokonania przeniesienia nie jest odpo-wiednio sformalizowany, organ sprawujący nadzór pedagogiczny nie miałby bowiem do czego się odnieść. Opinia powinna zostać wyrażona jeszcze przed podpisaniem stosownej umowy z podmiotem przejmującym prowadzenie przedszkola. Warto pamiętać, że w przypadku opinii kuratora oświaty zastosowanie będzie miał m.in. art. 89 ust. 1 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, stosownie do którego jeżeli prawo uzależnia ważność rozstrzygnięcia organu gminy od jego zatwierdzenia, uzgod-nienia lub zaopiniowania przez inny organ, zajęcie stanowiska przez ten organ powinno na-stąpić nie później niż w ciągu 14 dni od dnia doręczenia tego rozstrzygnięcia lub jego projek-tu. W praktyce więc organ sprawujący nadzór pedagogiczny będzie miał 14 dni na wydanie opinii, licząc od dnia doręczenia wniosku w tej sprawie. Natomiast wydanie opinii po tym terminie bądź niewydanie opinii w ogóle należy rozumieć jako wydanie opinii pozytywnej. Ewentualna opinia kuratora oświaty podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Opinia negatywna powinna natomiast wskazywać na konkretny obowiązek prawny, którego spełnie-nie zostanie uniemożliwione, jeżeli nastąpi przekazanie prowadzenia przedszkola danej osobie prawnej lub fizycznej. Umowa w sprawie przekazania prowadzenia przedszkola Wydanie opinii pozytywnej umożliwia zawarcie umowy pomiędzy JST a organem przejmują-cym. Umowa taka powinna zawierać w szczególności: • tryb przejęcia przedszkola przez JST w przypadkach, o których mowa w ust. 5 i 6 upo., • warunki korzystania z mienia przejętego przedszkola, • tryb kontroli przestrzegania warunków umowy, • warunki i tryb rozwiązania umowy za wypowiedzeniem. Wspomniane ust. 5 i 6 art. 9 upo. dotyczą sytuacji, w których: • nowa osoba prowadząca nie wykonała polecenia organu nadzoru pedagogicznego (w przypadku, gdy organ prowadzący prowadził działalność z naruszeniem przepisów oświatowych, bądź stwierdzono niedostateczne efekty kształcenia lub wychowania w przedszkolu), narusza Ustawę Prawo oświatowe lub warunki prowadzenia przed-szkola, określone w umowie zawartej z JST, • nowa osoba prowadząca wyraża zamiar przekazania prowadzenia przedszkola na po-wrót JST (jako że nie ma ona prawnej możliwości zlikwidowania przejętego uprzednio przedszkola). Tym samym zapisy umowy powinny regulować tryb ponownego przejęcia do prowadzenia danego przedszkola przez JST. Oznacza to konieczność uregulowania takich spraw, jak: • przekazanie dokumentacji przebiegu nauczania, • przekazanie innej dokumentacji przedszkolnej, • sposób przeprowadzenia inwentaryzacji mienia przedszkolnego, • rozliczenia finansowe z tytułu nakładów poniesionych przez osobę prawną lub fizycz-ną, która utraciła prawo do prowadzenia przedszkola, a także sposób dokonania zwro-tu niewykorzystanych dotacji na rzecz JST. Wiążą się z tym zapisy umowy dotyczące warunków i trybu jej rozwiązywania za wypowie-dzeniem – umowa powinna wskazywać zwłaszcza okres wypowiedzenia. Nic też nie stoi na przeszkodzie, aby strony umowy dokonały jej rozwiązania na mocy porozumienia stron, zwłaszcza w przypadku, gdy nowy organ prowadzący dąży do zaniechania prowadzenia da-nego przedszkola. Odnośnie do mienia przekazanego przedszkola należy pamiętać, że stanowić będzie ono w dalszym ciągu mienie samorządowe. Dotyczy to zarówno nieruchomości znajdujących się w trwałym zarządzie przedszkola, jak i rzeczy ruchomych oraz innych składników majątku, koniecznych do prowadzenia działalności edukacyjnej. W praktyce ta część umowy może od-nosić się do: • zasad, na jakich nastąpi przekazanie mienia (np. na podstawie odrębnej umowy wyko-nawczej o charakterze cywilnoprawnym, zawieranej przez organ wykonawczy JST), • wskazania, czy korzystanie z mienia będzie bezpłatne, czy też nie, • określenia zakresu odpowiedzialności materialnej przejmującego, • zasad, na jakich dokonywane będą np. bieżące remonty, • konieczności korzystania z mienia zgodnie z jego przeznaczeniem. Ponieważ mimo przekazania przedszkola na JST w dalszym ciągu spoczywa odpowiedzial-ność za realizację zadania oświatowego, umowa musi określać zasady, na jakich kontrolerzy JST będą mieli prawo wstępu do przedszkola w celu sprawdzenia dokumentacji czy uzyskania niezbędnych informacji od dyrektora oraz innych pracowników przedszkola. W tej części umowa powinna również wskazywać, w jaki sposób oraz z jakim wyprzedzeniem JST powin-na informować organ prowadzący o planowanej kontroli. Obowiązek informacyjny względem pracowników przedszkola Wspomniana powyżej konieczność podjęcia uchwały o przekazaniu prowadzenia przedszkola co najmniej na sześć miesięcy przed terminem przekazania wynika z konieczności dochowania obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 9 ust. 7 upo., w myśl którego JST oraz osoba prawna niebędąca JST lub osoba fizyczna, która przejmie do prowadzenia przedszkole publiczne na podstawie umowy, zobowiązani są powiadomić pracowników przedszkola oraz zakładową organizację związkową, w czasie sześciu miesięcy przed dniem przekazania przedszkola, o terminie przekazania przedszkola, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych i socjalnych skutkach dla pracowników, a także nowych warunkach pracy i płacy. Przepisy art. 261 ust. 3 i 4 Ustawy o związkach zawodowych stosuje się odpowiednio (konieczność podjęcia negocjacji ze związkami w przypadku, gdy nowy organ prowadzący zamierza podjąć działania dotyczące warunków zatrudnienia pracowników). W Wyroku z dnia 21 stycznia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2347/13) Naczelny Sąd Administracyj-ny wskazał, że podstawę do powyższego powiadomienia pracowników może stanowić jedy-nie uchwała wyrażająca wolę uchwałodawcy co do przekazania prowadzenia przedszkola, na tyle jednak skonkretyzowaną, aby z uchwały tej wynikał termin przekazania konkretnemu podmiotowi spełniającemu kryteria określone w przepisie. Uchwała, która nie zawierałaby przynajmniej tych danych, miałaby niewiążący charakter i stanowiłaby uchwałę czysto pro-gramową (intencyjną), która nie mogłaby wywoływać jakichkolwiek skutków prawnych, w tym stanowić podstawy powiadomienia. W rezultacie przedstawionej w powiadomieniu informacji nauczyciele, w terminie trzech miesięcy od jej uzyskania, mogą złożyć oświadczenie o odmowie przejścia do przedszkola publicznego przejmowanego do prowadzenia przez osobę prawną niebędącą JST lub osobę fizyczną. Złożenie takiego oświadczenia powoduje rozwiązanie stosunku pracy z przyczyn określonych w art. 20 ust. 1 Karty nauczyciela, z dniem przekazania przedszkola, chyba że nauczyciel do dnia rozwiązania stosunku pracy wyrazi zgodę na przeniesienie do innego przedszkola prowadzonego przez daną JST. Następnie podmiot, który przejął przedszkole do prowadzenia na podstawie umowy, z dniem jego przejęcia jest zobowiązany do zaproponowania nauczycielom na piśmie nowych warun-ków pracy i płacy oraz wskazania terminu, nie krótszego niż siedem dni, do którego nauczy-ciele mają złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. W przypadku odmowy przyjęcia nowych warunków pracy i płacy dojdzie do rozwiązania stosunku pracy z tymi nauczycielami z upływem trzech miesięcy od dnia, do którego nau-czyciel miał złożyć powyższe oświadczenie. Do nauczyciela, który odmówił przyjęcia nowych warunków pracy i płacy, stosuje się odpowiednio przepisy o rozwiązywaniu stosunków pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Oznacza to konieczność wypłacenia nau-czycielowi świadczeń, o których mowa w art. 8 Ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczegól-nych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników. Jednak do czasu przyjęcia nowych warunków pracy i płacy albo rozwiązania stosunku pracy z powodu odmowy ich przyjęcia, w zakresie praw i obowiązków nauczyciela stosuje się dotychczasowe przepisy. W stosunku do nauczycieli, którzy przyjęli nowe warunki pracy i płacy, Karta nauczyciela bę-dzie miała zastosowanie wyłącznie w granicach określonych w art. 91b KN, a więc m.in. z wyłączeniem przepisów dotyczących zasad określania należnego wynagrodzenia. W ich miejsce będą miały zastosowanie ogólne regulacje przepisów prawa pracy. Stosowanie przepisów prawa oświatowego Zgodnie z art. 9 ust. 4 upo. do przedszkola przejętego w opisanym powyżej trybie stosuje się przepisy dotyczące przedszkoli publicznych prowadzonych przez osoby prawne niebędące JST lub osoby fizyczne, z wyjątkiem art. 88 ust. 4–6 (dotyczącego zakładania przedszkoli pu-blicznych). Wiąże się to m.in. z brakiem konieczności przeprowadzania konkursu na stanowi-sko dyrektora (art. 63 ust. 11 upo.). Ponadto zgodnie z art. 87 upo., przepisy art. 80–83, art. 84 ust. 1–4, 6 i 7, art. 85 i art. 86 nie dotyczą m.in. przedszkoli publicznych prowadzonych przez osoby prawne inne niż JST. Przepisy te dotyczą m.in. funkcjonowania: • rady przedszkola, • rady rodziców, • stowarzyszeń i innych organizacji, których celem statutowym jest działalność wycho-wawcza albo rozszerzanie i wzbogacanie form działalności dydaktycznej, wychowaw-czej, opiekuńczej i innowacyjnej przedszkola.