STAN PRAWNY NA 6 LIPCA 2022 Porozumienie zmieniające Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, autor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz licznych publikacji z zakresu prawa oświatowego, prawa pracy, finansów publicznych i funkcjonowania samorządu terytorialnego, uznany prelegent i szkoleniowiec, wykładowca toruńskiej i bydgoskiej Wyższej Szkoły Bankowej, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, przez lata tworzył trzon Wydziału Nadzoru Prawnego Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1762 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.), • Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości mi-nimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1690), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 stycznia 2005 r. w sprawie wysokości minimalnych stawek wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli, ogólnych warunków przyznawania dodatków do wynagrodzenia zasadniczego oraz wynagradzania za pracę w dniu wolnym od pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 416 ze zm.). Podstawowa różnica między porozumieniem zmieniającym a wypowiedzeniem zmieniającym warunki pracy i płacy dotyczy sposobów wykonywania tych czynności. Wypowiedzenie jest czynnością jednostronną – każda ze stron stosunku pracy, pracodawca lub pracownik, może wypowiedzieć umowę. Pracownik wypowiada całość umowy, mogąc w ten sposób jedno-stronnie rozwiązać stosunek pracy, który łączy go z danym pracodawcą, natomiast pracodaw-ca oprócz takiego kategorycznego rozwiązania stosunku pracy korzysta często z wypowie-dzenia zmieniającego, służącego nie kategorycznemu rozwiązaniu umowy, lecz zmianie nie-których warunków zatrudnienia, np. pensum nauczyciela czy wymiaru etatu pracownika pe-dagogicznego lub niepedagogicznego. Zaletą wypowiedzenia zmieniającego jest to, że jego zastosowanie nie wymaga uzyskania zgody pracownika. Rozwiązanie to posiada jednak także wady. Aby zmiany mogły wejść w życie, niezbędne jest zakończenie okresu wypowiedzenia, który okresem trwania nie różni się od wypowiedzenia obowiązującego w kategorycznym wypowiedzeniu umowy. W przy-padku nauczycieli ma zatem zastosowanie zasada wyrażona w art. 20 ust. 3 oraz w art. 27 ust. 1 Karty nauczyciela – wypowiedzenie zmieniające staje się skuteczne z końcem roku szkolnego, za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia. W przypadku pracowników niepedagogicznych okres wypowiedzenia zależy od stażu pracy u danego pracodawcy i stosownie do art. 36 Kodeksu pracy wynosi: • 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy, • 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 6 miesięcy, • 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata. Kolejna wada wypowiedzenia zmieniającego wiąże się z tym, że nie można go wręczyć nau-czycielowi zatrudnionemu na podstawie mianowania. Należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 42 Kodeksu pracy wypowiedzenie warunków pracy lub płacy uważa się za dokonane, jeżeli pracownikowi zaproponowano na piśmie nowe warunki. W razie odmowy przyjęcia przez pracownika zaproponowanych warunków, umowa o pracę rozwiązuje się z upływem okresu dokonanego wypowiedzenia. Zastrzeżenie to powoduje, że wypowiedzenia zmieniają-cego nie można wręczyć nauczycielowi zatrudnionemu na podstawie mianowania, ponieważ mianowanie, jako podstawa zatrudnienia charakteryzująca się wzmożoną ochroną stosunku pracy, może zostać zakończone wyłącznie w ściśle wskazanych w Karcie nauczyciela przy-padkach, czyli zgodnie z art. 23 tego aktu: • na wniosek nauczyciela, • w razie czasowej niezdolności nauczyciela do pracy spowodowanej chorobą, jeżeli okres tej niezdolności przekracza 182 dni, a jeżeli niezdolność do pracy została spo-wodowana gruźlicą lub występuje w trakcie ciąży – 270 dni, • w razie orzeczenia przez lekarza przeprowadzającego badanie okresowe lub kontrolne o niezdolności nauczyciela do wykonywania dotychczasowej pracy, • w razie uzyskania negatywnej oceny pracy, • w razie cofnięcia skierowania do nauczania religii. Ograniczenie to nie dotyczy porozumienia zmieniającego, które można wręczyć każdemu nauczycielowi. Jest ono jednak czynnością dwustronną, w związku z czym zarówno pracow-nik, jak i pracodawca muszą zgodzić się na treść porozumienia. Instytucja porozumienia zmieniającego nie została w Kodeksie pracy uregulowana wprost. Jej istnienie wynika z interpretacji art. 30 § 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym umowę o pracę można rozwiązać na mocy porozumienia stron. Wnioskując a maiori ad minus, skoro strony są uprawnione do rozwiązania stosunku pracy na podstawie porozumienia stron, to uprawnione są także do zmiany jego treści przez zastosowanie porozumienia zmieniającego. Instytucja ta jest szeroko stosowana na gruncie prawa pracy i jej istnienie nie jest kwestionowane. Według art. 23 ust. 4 pkt 1 KN rozwiązanie stosunku pracy z nauczycielem zatrudnionym na podstawie mianowania może nastąpić również na mocy porozumienia stron i jest to sytuacja analogiczna do tej z art. 30 § 1 Kodeksu pracy. Nie ma przeciwwskazań do zastosowania po-rozumienia zmieniającego w przypadku nauczyciela zatrudnionego na podstawie mianowania. Aby ustalić, jakie elementy stosunku pracy można zmienić, stosując porozumienie zmieniające, należy wskazać najpierw elementy, jakie powinna zawierać umowa o pracę. Do pracowników niepedagogicznych stosujemy art. 29 Kodeksu pracy, w myśl którego umowa o pracę określa strony umowy, rodzaj umowy, datę jej zawarcia oraz warunki pracy i płacy, w szczególności: • rodzaj pracy, • miejsce wykonywania pracy, • wynagrodzenie za pracę odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem składników wynagrodzenia, • wymiar czasu pracy, • termin rozpoczęcia pracy. W wyliczenie to jest jedynie przykładowe, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę określe-nie „w szczególności”. Umowa musi więc zawierać wszystkie przywołane elementy, ale może też posiadać inne, niewymienione przez ustawodawcę. W przypadku nauczycieli treść stosunku pracy jest regulowana przez umowę o pracę lub akt mianowania, a wymaganą treść tych dokumentów określa art. 14 KN, stosownie do którego powinny one w szczególności określać: • stanowisko i miejsce pracy, • termin rozpoczęcia pracy, • wynagrodzenie lub zasady jego ustalania. Umowy o pracę i akt mianowania zawierają więc podobne elementy. Tylko na pierwszy rzut oka regulacja Karty nauczyciela wydaje się krótsza niż kodeksowa. Także w jej przypadku bowiem ustawodawca posłużył się określeniem „w szczególności”. Każdy element umowy może być zmieniony, choć nie każda zmiana będzie celowa. Pierwszy składnik stanowi określenie stron umowy. Stronami stosunku pracy są pracodawca i pracow-nik, także zdefiniowanymi w Kodeksie pracy. Zgodnie z art. 2 aktu pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę, przy czym oczywiście nie wszystkie podstawy nawiązania stosunku pracy mają zastosowanie do każdej grupy pracowników. Definicja pracodawcy znajduje się nato-miast w art. 3 i jest nim jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Pracodawcą jest przedszkole, jako jednostka organizacyjna, ale podmiotem, który podpisuje umowę o pracę, jest kierownik danej jednostki. W przypadku przedszkoli niepublicznych pracodawcą będzie jednak często osoba fizyczna, jeżeli to ona jest osobą prowadzącą. Zawierając porozumienie zmieniające, chcemy dokonać modyfikacji treści stosunku pracy łączącego nauczyciela czy pracownika niepedagogicznego z przedszkolem. Zachodzi wówczas zmiana treści umowy łączącej strony, ale nie zachodzi zmiana stron, czyli w drodze po-rozumienia zmieniającego nie zmieniamy pracownika, a jedynie jego warunki pracy. Kolejny element umowy to jej rodzaj wybierany spośród tych, które określone zostały w art. 25 Kodeksu pracy. Umowę o pracę zawiera się na okres próbny, na czas nieokreślony albo na czas określony. Umowę o pracę na okres próbny, nieprzekraczający trzech miesięcy, zawiera się w celu sprawdzenia kwalifikacji pracownika i możliwości jego zatrudnienia w celu wykonywania określonego rodzaju pracy. Ponowne zawarcie umowy o pracę na okres próbny z tym samym pracownikiem jest możliwe: • jeżeli pracownik ma być zatrudniony w celu wykonywania innego rodzaju pracy, • po upływie co najmniej trzech lat od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniej umowy o pracę, jeżeli pracownik ma być zatrudniony w celu wykonywania tego sa-mego rodzaju pracy; w tym przypadku dopuszczalne jest jednokrotne ponowne zawar-cie umowy na okres próbny. Umowa na okres próbny będzie miała zastosowanie do pracowników administracji i obsługi przedszkola. Nie można zawrzeć takiej umowy z nauczycielem przedszkola samorządowego, czego zabrania Karta nauczyciela, która w art. 10 przewiduje, że umowa może być zawarta wyłącznie na czas określony lub na czas nieokreślony. Umowę na czas nieokreślony zawiera się z nauczycielem kontraktowym i nauczycielami posiadającymi wyższy stopień awansu zawodowego, aczkolwiek od tej zasady przewidziany jest wyjątek w art. 10 ust. 7 KN, który umożliwia zatrudnienie każdego nauczyciela, niezależnie od posiadanego przez niego stopnia awansu zawodowego, na podstawie umowy o pracę na czas określony w przypadku zaistnie-nia potrzeby wynikającej z organizacji nauczania lub zastępstwa nieobecnego nauczyciela. W przypadku przedszkoli niepublicznych swoboda zatrudniania jest większa. Przywołany art. 10 KN nie ma w nich wprost zastosowania, co nie znaczy, że nie można go stosować. De-cyzja w tym zakresie należy wyłącznie do organu prowadzącego. Rodzaj pracy może zostać określony w umowie poprzez wskazanie konkretnego stanowiska, funkcji, jeżeli są one wyodrębnione w strukturze organizacyjnej zakładu pracy (np. w jego regulaminie organizacyjnym), zawodu, specjalności, opisu charakteru pracy lub czynności, które mają być wykonywane przez pracownika . W umowie podaje się np. to, że pracownik będzie zajmował stanowisko nauczyciela, referenta administracyjnego czy głównego księgo-wego. Rodzaj pracy może również zostać doprecyzowany przez zakres obowiązków związa-nych z zajmowaniem określonego stanowiska. Jeżeli jest on częścią umowy o pracę, wówczas ewentualna jego zmiana będzie wymagała porozumienia stron. Najczęściej jednak zakres czynności ustala się już w trakcie trwania stosunku pracy, na taką możliwość wskazuje bo-wiem art. 94 pkt 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracodawca jest zobowiązany zaznaja-miać pracowników podejmujących pracę z zakresem ich obowiązków, sposobem wykonywa-nia pracy na wyznaczonych stanowiskach oraz ich podstawowymi uprawnieniami. Zwrócić można uwagę na Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2007 r. (II PK 317/2006), stosownie do którego zobowiązanie pracownika w regulaminie pracy do zapoznawania się z innymi regulaminami, instrukcjami i przepisami obowiązującymi na jego stanowisku pracy nie wyłącza obowiązku pracodawcy zaznajamiania pracowników podejmujących pracę z za-kresem ich obowiązków i sposobem wykonywania pracy na wyznaczonych stanowiskach. Zakres czynności, o którym pracownik jest informowany, stanowi doprecyzowanie określo-nego w umowie rodzaju pracy, stąd też nie może wykraczać poza jego ramy. Jednocześnie zakres ten może stać się integralną częścią umowy o pracę, może również przybrać formę odrębnego dokumentu. W przypadku gdy w umowie o pracę jako rodzaj pracy wskazano np. pracownik administracji i obsługi, to taki zapis może dotyczyć kilku stanowisk – w przedszkolu będą to zarówno woź-na, jak i księgowy. Doprecyzowanie rodzaju pracy jest w tym wypadku konieczne, aby nie było wątpliwości co do tego, jaka faktycznie praca będzie wykonywana. Elementy te mogą zostać zmienione w drodze porozumienia zmieniającego. Kolejny element umowy to wynagrodzenie za pracę, odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem składników wynagrodzenia. W przypadku nauczycieli przedszkoli samorządo-wych dodatków tych jest sporo, mamy tu bowiem dodatek za wysługę lat, motywacyjny, funkcyjny, za warunki pracy, ewentualnie też wiejski i stażowy. W umowie należy wskazać wszystkie składniki, jakie przysługują nauczycielowi. Nie wszystkie jednak będą przysługi-wały każdemu nauczycielowi. Nie każdy nauczyciel np. spełnia warunki niezbędne do otrzy-mania dodatku funkcyjnego. W przypadku jednostek niepublicznych składniki wynagrodzenia ustalane są przez pracodaw-cę, gdyż regulacje art. 36 KN nie mają zastosowania do przedszkoli niepublicznych. Oczywi-ście osoba prowadząca może przyjąć zasadę przyznawania nauczycielom wszystkich składni-ków przewidzianych dla pracowników pedagogicznych przedszkola samorządowego, ale jest to kwestia wyłącznie jej wyboru. Obowiązujące przepisy nie narzucają takiego rozwiązania. W drodze porozumienia można zmienić wynagrodzenie przysługujące pracownikom, choć w tym wypadku należy poruszać się w granicach określonych przepisami szczególnymi, takimi jak regulamin wynagradzania i Rozporządzenie RM z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. Ustala ono wysokość minimalnego wynagrodzenia na 3010 zł, a minimalna stawka godzinowa wynosi 19,70 zł. W przypadku nauczycieli przedszkoli samorządowych minimalne wynagrodzenie jest zależne od posiadanego stopnia awansu i wykształcenia, a określone zostało w Rozporządzeniu MENiS z dnia 31 stycznia 2005 r. w sprawie wysokości minimalnych stawek wynagrodzenia za-sadniczego nauczycieli, ogólnych warunków przyznawania dodatków do wynagrodzenia za-sadniczego oraz wynagradzania za pracę w dniu wolnym od pracy. Dodatkowo wysokość stawek dodatków do wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli przedszkoli samorządowych określa regulamin wynagradzania nauczycieli, więc i w tym zakresie niewiele można zmienić w drodze porozumienia zmieniającego. O ile więc porozumienie może być stosowane do regulacji wynagrodzeń w przedszkolach niepublicznych, o tyle w przedszkolach samorządowych rozwiązanie to służy raczej dokony-waniu zmian wysokości etatu nauczyciela, w szczególności liczby godzin pensum odpraco-wywanych przez pedagoga. Porozumienie zmieniające można zawrzeć w dowolnym momencie, także w trakcie roku szkolnego, o ile oczywiście nauczyciel wyrazi zgodę na podpisanie porozumienia. Można też zawrzeć je z wyprzedzeniem, czego nie należy mylić z okresem wypowiedzenia, decydując np. już w lipcu, że od października zmienią się wymiar etatu nauczyciela czy elementy umowy pracownika niepedagogicznego. Ponieważ o porozumieniu zmieniającym nie mówi się w Kodeksie pracy wprost, obowiązujące przepisy nie określają wymaganej treści takiego dokumentu. Należy co do zasady wskazać w nim, na jakie zmiany w treści umowy godzą się strony stosunku pracy, np.: Strony zmieniają warunki pracy i płacy określone w umowie o pracę / akcie mianowania z dnia ................................ w ten sposób, że dotychczasowy wymiar 25 godzin dydaktycznych obniża się do wymiaru 16 godzin dydaktycznych. Konieczne jest wskazanie dnia, wraz z którym zmiany mają wejść w życie, określenie stron stosunku pracy oraz podpisanie porozumienia przez dyrektora i nauczyciela wyrażającego zgodę na zmiany.