STAN PRAWNY NA 4 LISTOPADA 2021 Ochrona osób zgłaszających naruszenie prawa – projekt ustawy Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (Dz.Urz. UE.L. z 2019 r. Nr 305 poz. 17). Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (dalej: Dyrektywa) nakłada na państwa członkowskie obowiązek przyjęcia wspólnych minimalnych norm zapewniających wysoki poziom ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii. Osoby te to tzw. sygnaliści. Zgodnie z art. 4 Dyrektywy sygnalistą może być osoba posiadająca status pracownika, w związku z czym w odniesieniu do placówek oświatowych funkcję tę będą mogli pełnić za-równo nauczyciel, jak i pracownik niepedagogiczny. Pracodawca zobowiązany jest do reali-zacji zadań wynikających z dyrektywy, która określa zasady szczególnej ochrony sygnalistów (nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji swoich działań), a także do zapewnienia im możliwości dokonywania zgłoszeń. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia regulacji wymaganych przez Dyrektywę do 17 grudnia 2021 r. Obecnie trwają prace nad projektem Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenie prawa. Obowiązki pracodawcy Stosownie do art. 9 Dyrektywy procedury utworzone na potrzeby zgłoszeń naruszeń prawa obejmują następujące elementy: • kanały przyjmowania zgłoszeń zaprojektowane, ustanowione i obsługiwane w bez-pieczny sposób zapewniający ochronę poufności tożsamości osoby dokonującej zgło-szenia i osoby trzeciej wymienionej w zgłoszeniu oraz uniemożliwiający uzyskanie do nich dostępu nieupoważnionym członkom personelu, • potwierdzenie osobie dokonującej zgłoszenia jego przyjęcia w terminie siedmiu dni od otrzymania, • wyznaczenie bezstronnej osoby lub bezstronnego wydziału właściwych do podejmo-wania działań następczych w związku ze zgłoszeniami, przy czym mogą to być ta sama osoba lub ten sam wydział, które przyjmują zgłoszenia i będą komunikować się z osobą dokonującą zgłoszenia, a w stosownych przypadkach – będą zwracać się do tej osoby o dalsze informacje oraz będą przekazywać jej informacje zwrotne, • podejmowanie z zachowaniem należytej staranności działań następczych przez wy-znaczoną osobę lub wyznaczony wydział, • podejmowanie z zachowaniem należytej staranności działań następczych, jeżeli prawo krajowe przewiduje takie działania, w odniesieniu do zgłoszeń anonimowych, • rozsądny termin na przekazanie informacji zwrotnych, nieprzekraczający trzech mie-sięcy od potwierdzenia otrzymania zgłoszenia lub w przypadku niewysłania potwier-dzenia do osoby dokonującej zgłoszenia – trzech miesięcy od upływu siedmiu dni od dokonania zgłoszenia, • zapewnienie zrozumiałych i łatwo dostępnych informacji na temat procedur na po-trzeby dokonywania zgłoszeń zewnętrznych do właściwych organów. Żadne wewnętrzne uregulowanie przedszkola czy zasada wynikająca z umowy o pracę (np. klauzula poufności) nie wyłączą prawa zgłaszania naruszeń oraz konieczności realizowa-nia wymienionych obowiązków, co wynika z preambuły Dyrektywy. W każdym przypadku niezbędne będzie przyjęcie procedury bezpiecznego zgłoszenia, a przedszkole na każde zgło-szenie będzie musiało reagować. Zakres ochrony sygnalistów jest bardzo szeroki. Zwalnia się ich z odpowiedzialności, gdy dokonują oni zgłoszenia zgodnie z prawem, a także w przypadkach, gdy: • w sposób zgodny z prawem uzyskały będące przedmiotem zgłoszenia informacje na temat naruszeń lub dokumenty zawierające te informacje albo uzyskały dostęp do tych informacji lub do dokumentów je zawierających, • ujawniają treść dokumentów, do których zgodnie z prawem mają dostęp, a także w przypadkach, gdy kopiują takie dokumenty lub wynoszą je z pomieszczeń organiza-cji, w której są zatrudnione, wbrew klauzulom umownym lub innym klauzulom prze-widującym, że odnośne dokumenty są własnością tej organizacji, • uzyskanie odnośnych informacji lub dokumentów lub dostęp do nich wiąże się z od-powiedzialnością cywilną, administracyjną lub z odpowiedzialnością związaną z pracą – przykładem może być sytuacja, w której osoby dokonujące zgłoszenia uzyskały in-formację poprzez dostęp do poczty elektronicznej współpracownika lub plików, z któ-rych zwykle nie korzystają w ramach zakresu swojej pracy, poprzez zrobienie zdjęć pomieszczeń organizacji lub poprzez dostęp do miejsc, do których nie mają zwykle dostępu. Co jednak istotne, w przypadku gdy „(...) osoby dokonujące zgłoszenia uzyskały odnośne informacje lub dokumenty bądź dostęp do nich w drodze przestępstwa takiego jak fizyczne wtargnięcie lub hakowanie, ich odpowiedzialność karna powinna być nadal regulowana wła-ściwym prawem krajowym, bez uszczerbku dla ochrony przyznanej na mocy art. 21 ust. 7 Dyrektywy”. Prawem Unii lub prawem krajowym powinny być regulowane także „(...) wszel-kie inne kwestie dotyczące odpowiedzialności osób dokonujących zgłoszenia, wynikające z działań lub zaniechań, które nie są związane ze zgłoszeniem lub nie są niezbędne do ujaw-nienia naruszenia zgodnie z niniejszą Dyrektywą”. Oceny odpowiedzialności w takich przy-padkach dokonywać powinny sądy krajowe. Udostępnienie informacji o naruszeniach ma zostać zabezpieczone przed tzw. działaniami odwetowymi, czyli ewentualnymi konsekwencjami, jakie będą mogły spotkać sygnalistę w sytuacji, gdy ujawnione nieprawidłowości dotyczyć będą działań pracodawcy. Zgodnie z art. 19 Dyrektywy państwa członkowskie podejmują niezbędne środki, aby zakazać wszel-kich form działań odwetowych, w tym gróźb działań odwetowych, a w szczególności działań odwetowych podejmowanych w następujących formach: • zawieszenia, przymusowego urlopu bezpłatnego, zwolnienia lub równoważnych środ-ków, • degradacji lub wstrzymania awansu, • przekazania obowiązków, zmiany miejsca pracy, obniżenia wynagrodzenia, zmiany godzin pracy, • wstrzymania szkoleń, • negatywnej oceny wyników lub negatywnej opinii o pracy, • nałożenia lub zastosowania jakiegokolwiek środka dyscyplinarnego, nagany lub innej kary, w tym finansowej, • przymusu, zastraszania, mobbingu lub wykluczenia, • dyskryminacji, niekorzystnego lub niesprawiedliwego traktowania, • nieprzekształcenia umowy o pracę na czas określony w umowę o pracę na czas nieo-kreślony, w sytuacji gdy pracownik mógł mieć uzasadnione oczekiwania, że zostanie mu zaoferowane stałe zatrudnienie, • nieprzedłużenia lub wcześniejszego rozwiązania umowy o pracę na czas określony, • szkody, w tym nadszarpnięcia reputacji danej osoby, zwłaszcza w mediach społeczno-ściowych, lub strat finansowych, w tym strat gospodarczych i utraty dochodu, • umieszczenia na czarnej liście na podstawie nieformalnego lub formalnego porozu-mienia sektorowego lub branżowego, co może skutkować tym, że dana osoba nie znajdzie w przyszłości zatrudnienia w danym sektorze lub danej branży, • wcześniejszego rozwiązania lub wypowiedzenia umowy dotyczącej towarów lub umowy o świadczenie usług, • odebrania licencji lub zezwolenia, • skierowania na badania psychiatryczne lub lekarskie. W myśl art. 20 Dyrektywy sygnalista ma również uzyskać dostęp do środków wsparcia, do których należeć mają m.in.: • bezpłatny i otwarty dla wszystkich dostęp do kompleksowych i obiektywnych infor-macji oraz porad na temat dostępnych procedur i środków ochrony prawnej mających na celu ochronę przed działaniami odwetowymi oraz na temat praw przysługujących osobie, której dotyczy zgłoszenie, • skutecznej pomocy ze strony właściwych organów w kontaktach z wszelkimi odpo-wiednimi organami zaangażowanymi w ochronę przed działaniami odwetowymi, w tym, jeżeli jest to przewidziane w prawie krajowym, do uzyskania zaświadczenia, że kwalifikują się one do objęcia ochroną na mocy niniejszej dyrektywy, • pomocy prawnej w postępowaniach karnych i transgranicznych postępowaniach cy-wilnych. Powód wprowadzenia Dyrektywy, która daje znaczące prawa sygnalistom, stanowi przekona-nie, że zgłaszanie przez nich naruszeń prawa może odegrać kluczową rolę w wykrywaniu zagrożeń dla zdrowia publicznego i ochrony konsumentów wynikających z naruszeń przepi-sów Unii, które w innym przypadku mogłyby pozostać nieujawnione, a także w zapobieganiu tym zagrożeniom, ich ograniczaniu lub eliminowaniu. Oczywiście problematyka ochrony konsumentów wiąże się ściśle z sytuacjami, w których produkty niebezpieczne mogą wyrzą-dzić konsumentom poważne szkody. Dyrektywa wskazuje, że ochrona sygnalistów jest konieczna dla poprawienia egzekwowania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych. Niezbędne jest nie tylko – w kontekście wy-konywania budżetu Unii – przeciwdziałanie i wykrywanie związanych z zamówieniami przy-padków nadużyć finansowych i korupcji, ale również zajęcie się niewystarczająco skutecznym egzekwowaniem przepisów w dziedzinie zamówień publicznych przez krajowe instytucje zamawiające i podmioty zamawiające w związku z wykonaniem robót budowlanych, dostawą produktów lub świadczeniem usług. Projekt ustawy krajowej Na stronie Rządowego Centrum Legislacji udostępniony został projekt Ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa datowany 14 października 2021 r. Akt ten stanowić ma implementację wymogów Dyrektywy na grunt krajowego ustawodawstwa. Ustawa przewiduje dwa rodzaje zgłoszeń – wewnętrzne i zewnętrzne. Zgłoszeniem we-wnętrznym będzie przekazanie pracodawcy informacji o naruszeniu prawa, zgłoszeniem zewnętrznym natomiast – przekazanie takiej informacji organowi publicznemu lub organowi centralnemu (Rzecznikowi Praw Obywatelskich, a w zakresie zasad konkurencji i ochrony konsumentów – Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Naruszeniem prawa w rozumieniu art. 3 projektu będzie działanie lub zaniechanie niezgodne z prawem lub mające na celu obejście prawa dotyczące: • zamówień publicznych, • usług, produktów i rynków finansowych, • zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, • bezpieczeństwa produktów i ich zgodności z wymogami, • bezpieczeństwa transportu, • ochrony środowiska, • ochrony radiologicznej i bezpieczeństwa jądrowego, • bezpieczeństwa żywności i pasz, • zdrowia i dobrostanu zwierząt, • zdrowia publicznego, • ochrony konsumentów, • ochrony prywatności i danych osobowych, • bezpieczeństwa sieci i systemów teleinformatycznych, • interesów finansowych Unii Europejskiej, • rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, w tym zasad konkurencji i pomocy państwa oraz opodatkowania osób prawnych. W odniesieniu do działalności przedszkola zgłoszenie sygnalisty może dotyczyć np. usług, ochrony konsumentów lub – ze względu na zdrowie publiczne – funkcjonowania stołówki bądź cateringu. Projekt definiuje też sygnalistę. Zgodnie z art. 4 jej regulacje mają być stosowane do osoby fizycznej, która zgłasza lub ujawnia publicznie informację o naruszeniu prawa uzyskaną w kontekście związanym z pracą, w tym do: • pracownika, także w przypadku gdy stosunek pracy już ustał, • osoby ubiegającej się o zatrudnienie, która uzyskała informację o naruszeniu prawa w procesie rekrutacji lub negocjacji poprzedzających zawarcie umowy, • osoby świadczącej pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, w tym na podstawie umowy cywilnoprawnej, • przedsiębiorcy, • akcjonariusza lub wspólnika, • członka organu osoby prawnej, • osoby świadczącej pracę pod nadzorem i kierownictwem wykonawcy, podwykonawcy lub dostawcy, w tym na podstawie umowy cywilnoprawnej, • stażysty, • wolontariusza. Projekt wymaga przyjęcia przez pracodawcę regulaminu zgłoszeń wewnętrznych. Obowiązek jego przyjęcia dotyczył będzie tylko tych przedszkoli, które zatrudniają co najmniej 50 pra-cowników. W przypadku pracodawców zatrudniających mniej niż 50 pracowników ustalenie takiego regulaminu będzie dobrowolne, przy czym brak obowiązku przyjęcia regulaminu w przypadku mniejszego przedszkola nie będzie oznaczał, że projektowana Ustawa nie znaj-dzie w nim zastosowania. Regulamin zgłoszeń wewnętrznych pracodawca będzie ustalał po konsultacji z zakładową organizacją związkową albo przedstawicielami pracowników, wyło-nionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy – jeżeli u pracodawcy nie działa zakładowa organizacja związkowa. Regulamin będzie wchodził w życie po upływie dwóch tygodni od dnia podania go do wiadomości pracowników w sposób przyjęty u danego pracodawcy. Pra-codawca będzie zobowiązany zapoznać pracownika z treścią regulaminu zgłoszeń wewnętrz-nych przed dopuszczeniem go do pracy. Zgodnie z art. 29 projektu regulamin zgłoszeń wewnętrznych określał będzie w szczególności: • podmiot wewnętrzny upoważniony przez pracodawcę do przyjmowania zgłoszeń, • sposoby przekazywania zgłoszeń, • informację, czy wewnętrzna procedura obejmuje przyjmowanie zgłoszeń anonimowych, • niezależny organizacyjnie podmiot upoważniony do podejmowania działań następ-czych, włączając w to weryfikację zgłoszenia i dalszą komunikację ze zgłaszającym, w tym występowanie o dodatkowe informacje i przekazywanie zgłaszającemu informacji zwrotnej, • obowiązek potwierdzenia zgłaszającemu przyjęcia zgłoszenia w terminie siedmiu dni od dnia jego otrzymania, chyba że zgłaszający nie podał adresu, na który należy prze-kazać potwierdzenie, • obowiązek podjęcia działań następczych przez upoważniony podmiot z zachowaniem należytej staranności, • działania następcze podejmowane przez pracodawcę w celu zweryfikowania informa-cji o naruszeniach prawa oraz środki, jakie mogą zostać zastosowane w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa, • maksymalny termin na przekazanie zgłaszającemu informacji zwrotnej nieprzekracza-jący trzech miesięcy od potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia lub w przypadku nieprze-kazania potwierdzenia zgłaszającemu – trzech miesięcy od upływu siedmiu dni od do-konania zgłoszenia, • zrozumiałe i jednoznaczne informacje na temat trybu dokonywania zgłoszeń ze-wnętrznych do organów publicznych oraz w stosownych przypadkach – do instytucji, organów lub jednostek organizacyjnych Unii Europejskiej. Rejestr zgłoszeń wewnętrznych Każdy pracodawca będzie miał obowiązek prowadzenia rejestru zgłoszeń wewnętrznych w którym, zgodnie z art. 34 projektu, gromadzone będą następujące dane: • numer sprawy, • przedmiot naruszenia, • datę dokonania zgłoszenia wewnętrznego, • informację o podjętych działaniach następczych, • datę zakończenia sprawy. Dane w rejestrze zgłoszeń wewnętrznych mają być przechowane przez okres pięciu lat od dnia przyjęcia zgłoszenia. Ochrona zgłaszającego Zgodnie z art. 8 i nast. projektu dane osobowe zgłaszającego oraz inne dane pozwalające na ustalenie jego tożsamości nie będą podlegały ujawnieniu, chyba że za wyraźną zgodą zgłasza-jącego. Pracodawca może po otrzymaniu zgłoszenia w celu jego weryfikacji oraz podjęcia działań następczych zbierać i przetwarzać dane osobowe osoby, której dotyczy zgłoszenie, nawet bez jej zgody. Dane osobowe przetwarzane w związku z przyjęciem zgłoszenia będą przechowywane przez pracodawcę nie dłużej niż przez pięć lat od dnia przyjęcia zgłoszenia. Projekt Ustawy formułuje zakaz tzw. działań odwetowych, wymierzonych w zgłaszającego naruszenie. Za takie działanie (jeśli pracodawca nie udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami) uważać się będzie np.: • odmowę nawiązania stosunku pracy, • wypowiedzenie lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy, • niezawarcie umowy o pracę na czas określony po rozwiązaniu umowy o pracę na okres próbny, niezawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony lub niezawarcie umowy o pracę na czas nieokreślony po rozwiązaniu umowy o pracę na czas określony – w sytuacji gdy pracownik miał uzasadnione oczekiwanie, że zostanie z nim zawarta taka umowa, • obniżenie wynagrodzenia za pracę, • wstrzymanie awansu albo pominięcie przy awansowaniu, • pominięcie przy przyznawaniu innych niż wynagrodzenie świadczeń związanych z pra-cą, • przeniesienie pracownika na niższe stanowisko pracy, • zawieszenie w wykonywaniu obowiązków pracowniczych lub służbowych, • przekazanie innemu pracownikowi dotychczasowych obowiązków pracowniczych, • niekorzystną zmianę miejsca wykonywania pracy lub rozkładu czasu pracy, • negatywną ocenę wyników pracy lub negatywną opinię o pracy, • nałożenie lub zastosowanie środka dyscyplinarnego, w tym kary finansowej, lub środ-ka o podobnym charakterze, • wstrzymanie udziału lub pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podno-szących kwalifikacje zawodowe, • nieuzasadnione skierowanie na badanie lekarskie, w tym badania psychiatryczne, o ile przepisy odrębne przewidują możliwość skierowania pracownika na takie badanie, • działanie zmierzające do utrudnienia znalezienia w przyszłości zatrudnienia w danym sektorze lub branży. Dokonanie zgłoszenia nie może stanowić podstawy pociągnięcia do odpowiedzialności dys-cyplinarnej pod warunkiem, że zgłaszający miał uzasadnione podstawy, by sądzić, że takie działanie jest niezbędne do ujawnienia naruszenia prawa zgodnie z Ustawą. Nie może ono również stanowić podstawy odpowiedzialności, w tym odpowiedzialności za szkodę z tytułu naruszenia praw innych osób lub obowiązków określonych w przepisach prawa, w szczegól-ności w przedmiocie zniesławienia, naruszenia dóbr osobistych, praw autorskich, przepisów o ochronie danych osobowych oraz obowiązku zachowania tajemnicy, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy karne Projekt przewiduje przepisy karne. Na przykład za utrudnianie sygnaliście dokonania zgło-szenia, za podjęcie wobec niego działań odwetowych czy za naruszenie obowiązku zachowa-nia poufności jego tożsamości – przewidziana została kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech. Podobnej karze podlegał będzie również pracodawca, który wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie ustanowi wewnętrznej procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych lub gdy procedura ta nie będzie zgodna z prawem.