STAN PRAWNY NA 26 PAŹDZIERNIKA 2021 Możliwe konflikty interesów związane z pracą nauczyciela Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1762), • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1082), • Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodar-czej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2399), • Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1372 ze zm.), • Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1282 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 stycznia 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.), • Ustawa z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2029 ze zm.), • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobo-wych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1). Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nakłada w tej materii wiele ograniczeń na osoby zajmujące stanowiska kierownicze. Zgodnie z art. 4 osoby te nie mogą: • być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa han-dlowego, • być zatrudnionymi lub podejmować się wykonywania innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby budzić podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność, • być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wy-jątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych, • być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą, • posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziałów przed-stawiających więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek, • prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi oso-bami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocni-kiem w jej prowadzeniu (nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w za-kresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego). Warto zauważyć, że art. 2 pkt 6 przywołanej Ustawy wymienia kierowników jednostek orga-nizacyjnych gminy jako osoby podlegające zakazom prowadzenia działalności gospodarczej wskazanym w Ustawie. Z kolei art. 2 pkt 6a wymienia kierowników jednostek organizacyj-nych powiatu. Dyrektorzy zarówno gminnych przedszkoli i szkół podstawowych, jak i powia-towych liceów, techników, czy poradni psychologiczno-pedagogicznych podlegają więc ogra-niczeniom. Czy ograniczenia te mogą objąć również nauczycieli niesprawujących funkcji kierowniczej? Z treści przywołanego art. 2 pkt 6 Ustawy wynika, że podlegają jej również osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta). W przypadku nau-czyciela takie upoważnienie nie jest możliwe z uwagi na treść art. 39 ust. 2 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, zgodnie z którym wójt może upoważnić swoich zastępców lub innych pracowników urzędu gminy do wydawania decyzji administracyjnych. Krąg ten nie obejmuje nauczycieli. Pamiętać jednak należy, że powstrzymywanie się od określonej działalności nie musi być wynikiem bezpośredniego zakazu znajdującego się w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Może wiązać się z ewentualnym (choć znacznie mniej uchwytnym) konfliktem interesów, jaki może wystąpić w działalności nauczyciela. Tego przepisy z reguły wprost nie wskazują. Nauczyciel przedszkola publicznego dyrektorem przedszkola niepublicznego Zgodnie z art. 30 Ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych pra-cownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stano-wisku urzędniczym, nie może wykonywać: • zajęć pozostających w sprzeczności lub związanych z czynnościami, które wykonuje w ramach obowiązków służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stron-niczość lub interesowność, oraz • zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z Ustawy. W przypadku stwierdzenia naruszenia przez pracownika samorządowego któregokolwiek z tych zakazów niezwłocznie rozwiązuje się z nim, bez wypowiedzenia, stosunek pracy w trybie art. 52 Ustawy z dnia 26 stycznia 1974 r. Kodeks pracy, co oznacza, że mamy tu do czynienia ze zwolnieniem dyscyplinarnym, lub odwołuje z wykonywanej funkcji. Oczywiście nauczyciele zatrudnieni w jednostkach samorządowych nie podlegają regulacji tego przepisu. Dotyczą ich bowiem postanowienia nie Ustawy o pracownikach samorządo-wych, lecz Ustawy z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela. Warto zwrócić uwagę, że przepis ten to ustawowy zakaz działań wywołujących konflikt interesów. Taki konflikt, po-mimo braku wyraźnej regulacji, może się uzewnętrznić również w przypadku nauczyciela. Jako przykład można podać sytuację, w której nauczyciel przedszkola gminnego jest jedno-cześnie osobą prowadzącą przedszkole niepubliczne. Taka sytuacja nie jest wyraźnie zabro-niona przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Stosownie do art. 170 ust. 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe prowadzenie przedszkola nie jest działalnością gospodarczą. Zarówno ten przepis, jak i inne regulacje prawa oświatowego nie mówią wyraźnie, że nauczyciel zatrudniony w samorządowej jednostce organizacyjnej nie ma prawa występować jako osoba prowadząca przedszkole niepubliczne, działające na terenie tej samej gminy. Taka sytuacja stanowi jednak potencjalne źródło kon-fliktu interesów. Przedszkole niepubliczne, w myśl art. 17 Ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych, pobiera dotacje z budżetu samorządowego. Jako że dotacja dla jednostki niepublicznej przysługuje „na każdego ucznia”, to każde dziecko uczęszczające do przedszkola gminnego jest potencjalnym źródłem dochodu dla osoby pro-wadzącej przedszkole niepubliczne. Opłacalne będzie dla niej przekonanie rodziców, aby to właśnie w jego jednostce realizowali oni prawo do korzystania z wychowania przedszkolnego. Z drugiej strony gmina ma obowiązek zabezpieczenia miejsc w przedszkolach dla wszystkich wychowanków, członków wspólnoty samorządowej przedszkola. Jeżeli rodzice zdecydują się na korzystanie z przedszkola niesamorządowego, koszty utrzymania infrastruktury przedszko-la samorządowego nie zmienią się, ale jednocześnie pojawi się obowiązek wypłaty dotacji. Pełnienie jednocześnie funkcji dyrektora lub osoby prowadzącej przedszkole niepubliczne oraz nauczyciela przedszkola publicznego jest więc sytuacją, która może prowadzić do konfliktu interesów. Jedynie jej potencjalnie zaistnienie może prowadzić do zachowań nieakcep-towanych przez samorządowego pracodawcę. Reklamowanie usług przedszkola niepublicz-nego czy też namawianie rodziców na zmianę przedszkola są niedopuszczalne. Jak w takiej sytuacji powinien postąpić dyrektor przedszkola samorządowego? Tego rodzaju działania należy traktować jako czyn naruszający godność zawodu nauczyciela. Zgodnie z zasadą wy-nikającą z art. 75 ust. 1 KN są to czyny podlegające odpowiedzialności dyscyplinarnej. Warto przywołać w tym kontekście także regulację art. 73 ust. 7 KN formułującą zakaz wy-konywania pracy zarobkowej w czasie przebywania nauczyciela na urlopie dla poratowania zdrowia. W przypadku stwierdzenia, że w tym okresie nauczyciel podjął inny stosunek pracy lub inną działalność zarobkową, dyrektor przedszkola odwołuje nauczyciela z urlopu, określa-jąc termin, w którym nauczyciel zobowiązany jest do powrotu do pracy. Jako działalność za-robkową należy traktować prowadzenie przedszkola niepublicznego. Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. (I UK 351/06) zauważył, że przy ocenie, czy osoba prowadząca przedszkole niepubliczne prowadzi działalność gospodarczą, nie można ograniczać się jedynie do twierdzenia, że głównym celem takiego przedsięwzięcia jest dydaktyka i wychowanie dzieci lub młodzieży. Dla założyciela (prowadzącego) takiej placówki, istotne jest, by prowadzenie jej (jeśli nie pojawiają się motywy charytatywne lub ogólnospołeczne) przynosiło określone dochody, co z ekonomicznego punktu widzenia oznacza, że jest ona w jego rękach instrumentem osiągania celów ekonomicznych przez działalność gospodarczą. Opisany sposób zarobkowania identycznie kwalifikują przepisy Ustawy z dnia 21 listopada 2001 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych – osoba prowadząca przedszkole niepu-bliczne jest uważana za prowadzącą działalność gospodarczą (art. 5a pkt 6). Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że prowadzenie działalności oświatowej, bez względu na jej formę, jest działalnością gospodarczą w znaczeniu, jakie przypisuje się tego rodzaju aktywności na grun-cie przepisów tworzących system ubezpieczeń społecznych. Brakuje przesłanek, aby twierdzić, że prowadzenie przedszkola niepublicznego dla uzyskiwania dochodów, stanowiące działalność gospodarczą podobną do innych przedsięwzięć będących instrumentem osiągania celów ekonomicznych, nie jest tytułem do podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom eme-rytalnym i rentowym tylko z tej przyczyny, że z uwagi na cel dydaktyczny i wychowawczy przedszkola reguły jego zakładania i prowadzenia nie mogą wynikać z przepisów ustaw o charakterze ściśle gospodarczym. Wyrok ten jest istotny dla ustalenia sytuacji prawnej nauczyciela przebywającego na urlopie dla poratowania zdrowia i jednocześnie pełniącego funkcję osoby prowadzącej niepubliczne przedszkole. Jeśli nauczyciel przebywający na urlopie dla poratowania zdrowia pracuje jako pedagog w przedszkolu niepublicznym, wówczas nie ma najmniejszych wątpliwości, że wy-konuje działalność zarobkową, a tym samym nie ma prawa korzystania z urlopu dla porato-wania zdrowia w jednostce publicznej. Natomiast jeśli nauczyciel prowadzi przedszkole nie-publiczne, może podnieść argument, że taka działalność nie kłóci się z celem urlopu dla pora-towania zdrowia, którym jest rekonwalescencja, gdyż prowadzenie przedszkola niepubliczne-go nie wymaga od niego wykonywania żadnych obowiązków, te są bowiem wykonywane przez zatrudnionych w przedszkolu nauczycieli. Przywołany wyrok wskazuje jednak, że pro-wadzenie przedszkola jest działalnością wykonywaną w celu zysku, więc wyklucza możliwość korzystania urlopu dla poratowania zdrowia w jednostce publicznej. Nauczyciel inspektorem ochrony danych Zgodnie z art. 39 RODO inspektor ochrony danych ma następujące zadania: • informowanie administratora, podmiotu przetwarzającego oraz pracowników, którzy przetwarzają dane osobowe, o obowiązkach spoczywających na nich na mocy RODO oraz innych przepisów Unii lub państw członkowskich o ochronie danych i doradzanie im w tej sprawie, • monitorowanie przestrzegania RODO, innych przepisów Unii lub państw członkow-skich o ochronie danych oraz polityk administratora lub podmiotu przetwarzającego w dziedzinie ochrony danych osobowych, w tym podział obowiązków, działania zwiększające świadomość, szkolenia personelu uczestniczącego w operacjach prze-twarzania oraz powiązane z tym audyty, • udzielanie na żądanie zaleceń co do oceny skutków dla ochrony danych oraz monito-rowanie jej wykonania, • współpraca z organem nadzorczym, • pełnienie funkcji punktu kontaktowego dla organu nadzorczego w kwestiach związa-nych z przetwarzaniem. Bezstronność wykonywania zadań inspektora ochrony danych gwarantuje jedynie powierze-nie tej funkcji osobie niezwiązanej z administratorem (dyrektorem przedszkola). Nadanie funkcji IOD nauczycielowi może budzić uzasadnione wątpliwości. W takiej sytuacji zadania inspektora będzie wykonywała nie tylko osoba przetwarzająca dane w imieniu administratora, ale też osoba służbowo jemu podległa. Warto zauważyć, że zgodnie z wytycznymi Grupy Ro-boczej Art. 29 za powodujące konflikt interesów mogą być uważane przypadki, w których stanowisko IOD zostało powierzone osobie sprawującej funkcję kierowniczą lub osobie nie zajmującej stanowiska kierowniczego, ale biorącej udział w określaniu celów i sposobów przetwarzania danych. Nauczyciele niewątpliwie określają sposób przetwarzania danych wy-chowanków przedszkola. Mają też dostęp do danych wrażliwych. Grupa Robocza Art. 29 to grupa ds. ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania da-nych osobowych. Powołana została na mocy art. 29 Dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Euro-pejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych jako niezależny pod-miot o charakterze doradczym. Grupa ta została rozwiązana 25 maja 2018 r., a w jej miejsce została powołana Europejska Rada Ochrony Danych. W skład Grupy Roboczej wchodzili przedstawiciele organu lub organów nadzorczych, powołanych przez każde państwo człon-kowskie, przedstawiciel organu lub organów ustanowionych dla instytucji i organów wspól-notowych oraz przedstawiciel komisji. Opinie i zalecenia Grupy Roboczej dają zatem po-wszechnie akceptowaną interpretację przepisów RODO. Uznać należy, że dla uniknięcia potencjalnego konfliktu interesów najlepszym rozwiązaniem będzie stworzenie samodzielnego stanowiska lub powierzenie tej funkcji odrębnemu podmio-towi w drodze umowy cywilnoprawnej.