STAN PRAWNY NA 14 CZERWCA 2021 Porozumienie i wypowiedzenie zmieniające Opracował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo--płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2215 ze zm.). W trakcie trwającego zatrudnienia może pojawić się konieczność zmiany pewnych elementów umowy o pracę, która łączy nauczyciela z niepublicznym przedszkolem. Zmiana ta może dotyczyć zarówno warunków pracy, jak i płacy. W zależności od rodzaju zmiany, a także te-go, czy zostanie ona odebrana przez nauczyciela pozytywnie (a przynajmniej neutralnie), czy też negatywnie, do dyspozycji dyrektora pozostają dwa podstawowe narzędzia – porozumie-nie zmieniające oraz wypowiedzenie zmieniające. Porozumienie zmieniające Podstawowym sposobem na dokonanie zmiany w treści umowy o pracę jest porozumienie zmieniające zawierane pomiędzy stronami stosunku pracy. Chociaż instytucja porozumienia zmieniającego nie została wprost określona w przepisach prawa pracy, to jest ono od lat z powodzeniem stosowane, a podstawę do jego zastosowania stanowi art. 3531 Kodeksu cy-wilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast zgodnie z art. 300 Kodeksu pracy, w sprawach nieunormowanych przepisami prawa pracy do stosunku pracy stosuje się odpo-wiednio przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli nie są one sprzeczne z zasadami prawa pracy. Jego podstawową cechą jest konieczność obustronnego dokonania zmian w łączącym strony stosunku pracy. Bez wyrażenia zgody na wprowadzenie zmian przez nauczyciela (bądź dy-rektora), zmodyfikowanie warunków pracy lub płacy w tym trybie nie będzie możliwe, w związku z czym konieczne będzie posłużenie się drugim z dostępnych narzędzi – wypo-wiedzeniem zmieniającym, które ma charakter jednostronnej czynności prawnej pracodawcy. W celu zachowania ważności porozumienia nie powinny mieć miejsca przypadki narzucania bądź zmuszania nauczyciela do przyjmowania zmian. Dodatkowo zgoda stron powinna obej-mować wszystkie okoliczności będące przedmiotem danego porozumienia zmieniającego. Porozumienie zmieniające daje możliwość wprowadzenia w zasadzie dowolnych zmian w stosunku pracy nauczycieli, pod warunkiem, że nowe postanowienia nie będą stały w sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym zwłaszcza zapisami Kodeksu pracy. Nauczyciel nie może np. na mocy porozumienia stron zrzec się przysługują-cego mu prawa do urlopu wypoczynkowego czy prawa do wynagrodzenia. Zaletą porozumień zmieniających jest możliwość zawarcia ich w każdym czasie, również wtedy, gdy nauczyciel normalnie podlegałby ochronie ze względu na przebywanie np. na urlopie macierzyńskim czy zwolnieniu chorobowym. Wynika to z faktu, że porozumienie zmieniające stanowi dwustronną czynność prawną, a więc dla swojej ważności wymaga zgodnego wyrażenia woli przez obie strony stosunku pracy. Porozumienie zmieniające powinno zostać zawarte na piśmie – dla celów dowodowych w przypadku powstania sporu sądowego na tle nowych warunków pracy zawartych z nauczy-cielem. Z tego względu należy pamiętać, aby oprócz wyraźnego wskazania nowych warunków pracy zaproponowanych nauczycielowi, porozumienie określało, od kiedy nowe warunki miałyby obowiązywać. Konfliktowe sytuacje w przedszkolu mogą niekiedy spowodować, że porozumienie stron za-proponowane nauczycielowi nie będzie zaakceptowane przez niego dobrowolnie. Praktyka pokazuje, że pracownicy są niekiedy zmuszani przez pracodawcę do przyjęcia porozumienia stron (np. pod groźbą zainicjowania postępowania dyscyplinarnego), którego w normalnych okolicznościach by nie zawarli. Porozumienie dotknięte wadą oświadczenia woli (np. zawarte pod wpływem błędu lub groźby) może być niekiedy unieważnione – stosować w tym celu należy przepisy art. 82–88 Kodeksu cywilnego. Przyjmuje się również, że zbyt ogólnie sformułowana treść porozumienia może zostać zakwa-lifikowana wyłącznie jako zaproszenie do dalszych rokowań pomiędzy stronami stosunku pracy. Z tego względu prawidłowo sporządzone porozumienie zmieniające powinno precy-zyjnie określać proponowane nowe warunki pracy i płacy – w przeciwnym razie kwestie te trzeba będzie uzgodnić z pracownikiem w drodze rokowań, w rezultacie których powinien zostać podpisany docelowy dokument zawierający konkretne postanowienia dotyczące mody-fikacji stosunku pracy. Porozumienie stron stanowi formę oświadczenia woli składanego przez nauczyciela i dyrekto-ra. Ma to istotne znaczenie, ponieważ zastosowanie przy ich zawieraniu znajdą nie tylko przepisy pozwalające na uchylenie się od oświadczenia woli złożonego np. pod wpływem groźby, lecz także dotyczące sposobu wyrażania takiego oświadczenia woli. Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każ-de zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. Dlatego nauczyciel, któremu zapropono-wane zostały nowe warunku pracy i płacy, na które nie wyraża zgody, powinien w sposób niebudzący wątpliwości wyrazić swoją wolę w tej sprawie. W przeciwnym razie dyrektor może przyjąć bierność nauczyciela za wyrażenie zgody w sposób dorozumiany, co może do-prowadzić do niepotrzebnego sporu. Raz złożone drugiej stronie porozumienie stron może zostać pod pewnymi warunkami cofnię-te. Należy przy tym stosować zasady określone w art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z któ-rym odwołanie oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświad-czeniem lub wcześniej. Oznacza to, że w sytuacji gdy oświadczenie woli dyrektora, np. odno-śnie do zmiany stosunku pracy, już dotarło do nauczyciela, jego cofnięcie będzie możliwe wy-łącznie za zgodą tego nauczyciela. Wypowiedzenie zmieniające W sytuacji gdy naszym celem jest wprowadzenie niekorzystnej z punktu widzenia nauczyciela zmiany w jego stosunku pracy, nauczyciel nie będzie raczej zainteresowany podpisaniem porozumienia zmieniającego. W takim przypadku dyrektor może być zmuszony do dokonania wypowiedzenia nauczycielowi warunków pracy i płacy. Należy jednak pamiętać o tym, że możliwość taka będzie istniała tylko w przypadku nauczycieli zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Zgodnie bowiem z art. 10a Karty nauczyciela w przedszkolach niepublicz-nych nauczyciele powinni być co do zasady zatrudniani na podstawie umowy o pracę, zgod-nie z przepisami Kodeksu pracy. Wyłącznie w przypadku nauczycieli prowadzących zajęcia bezpośrednio z dziećmi w wymiarze nie wyższym niż cztery godziny tygodniowo powierzenie prowadzenia tych zajęć może nastąpić również na innej podstawie niż umowa o pracę, jeżeli w treści łączącego strony stosunku prawnego nie przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy. Stosowanie wypowiedzenia zmieniającego wobec nauczycieli zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie następowało w oparciu o art. 42 § 1–3 Kodeksu pracy. Zgodnie z tymi przepisami dokonując wypowiedzenia wynikających z umowy warunków pracy i płacy, należy stosować odpowiednio przepisy dotyczące wypowiadania umów o pracę. Wypowiedzeniem zmieniającym można dokonywać zmiany wszystkich warunków umowy o pracę pod warun-kiem, że nowe zapisy nie będą sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wypowiedzeniem zmieniającym nie można również dokonywać zmiany rodzaju umowy o pracę (np. z umowy o pracę na czas określony na umowę o pracę na czas nieokreślony). Rodzaj umowy o pracę nie jest bowiem elementem jej treści. Jednocześnie porozumienie stron w przedmiocie zmiany umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony na umowę o pracę na czas określony jest dopuszczalne i wywołuje skutki prawne (Wyrok SN z dnia 5 sierpnia 1980 r., I PR 52/80). Na podstawie wypowiedzenia zmieniającego dokonuje się przede wszystkim modyfikacji w zakresie istotnych warunków umowy o pracę: rodzaju pracy, miejsca wykonywania pracy, wymiaru czasu pracy, zmiany wynagrodzenia na niekorzyść pracownika. W przypadku wy-powiedzenia zmieniającego konieczne jest zachowanie formy pisemnej – zgodnie z art. 42 § 2 Kodeksu pracy wypowiedzenie warunków pracy lub płacy uważa się za dokonane, jeżeli pra-cownikowi zaproponowano nowe warunki na piśmie. W efekcie brak formy pisemnej będzie skutkował nieważnością wypowiedzenia zmieniającego. Wypowiedzenie powinno składać się z dwóch podstawowych elementów: wypowiedzenia dotychczasowych warunków pracy i płacy, a także propozycji nowych warunków, jakie obowiązywałyby po zakończeniu okresu wypowiedzenia. Nowe warunki pracy lub płacy, zaproponowane pracownikowi w ramach oświadczenia o wypowiedzeniu zmieniającym, powinny być na tyle precyzyjne, by możliwe było ustalenie, jakie to są warunki. Jeżeli dokonanie takiego ustalenia nie będzie możliwe, należy przyjąć, że nie doszło do skutecznego złożenia propozycji, a w konsekwencji nie na-stąpiło złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu warunków pracy lub płacy (Postanowienie SN z dnia 12 grudnia 2018 r., III PK 22/18). Oprócz tego wypowiedzenie zmieniające powinno zawierać: • uzasadnienie decyzji dyrektora (w przypadku umów na czas nieokreślony) – obowią-zek pracodawcy sprowadza się do podania przyczyny wypowiedzenia w piśmie zawie-rającym jego oświadczenie w taki sposób, aby jego adresat poznał motywy leżące u podstaw takiej decyzji; powinno to nastąpić w sposób jasny, zrozumiały i dostatecz-nie konkretny, • informację o przysługującym nauczycielowi prawie trwającym do połowy okresu wy-powiedzenia, polegającym na możliwości odrzucenia zaproponowanych warunków, • pouczenie o możliwości i terminie wniesienia odwołania do sądu pracy (w razie braku takiego pouczenia pracownik może do końca okresu wypowiedzenia złożyć oświad-czenie o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków). Zgodnie z art. 42 § 3 Kodeksu pracy w razie odmowy przyjęcia przez nauczyciela zapropo-nowanych warunków pracy lub płacy umowa o pracę rozwiązuje się z upływem okresu doko-nanego wypowiedzenia (należy stosować ogólne okresy wypowiedzenia z art. 36 § 1 Kodeksu pracy). Jeżeli nauczyciel przed upływem połowy okresu wypowiedzenia nie złoży oświad-czenia o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków, uważa się, że wyraził zgodę na te warunki. Tak jak w przypadku pełnego wypowiedzenia umowy o pracę, również w przypadku wypo-wiedzenia zmieniającego należy pamiętać o przysługującej niekiedy pracownikom szczególnej ochronie zagwarantowanej przez przepisy prawa pracy. Przeszkodą w dowolnym wręczaniu pracownikowi wypowiedzenia zmieniającego mogą być przepisy przewidujące: • ochronę przedemerytalną – pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pra-cownikowi, któremu brakuje nie więcej niż cztery lata do osiągnięcia wieku emerytal-nego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osią-gnięciem tego wieku – art. 39 Kodeksu pracy, • zakaz wypowiadania umowy o pracę w czasie urlopu pracownika, a także w czasie in-nej usprawiedliwionej nieobecności pracownika w pracy, jeżeli nie upłynął jeszcze okres uprawniający do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia, a więc np. z powodu tymczasowego aresztowania czy niezdolności do pracy z powodu cho-roby – art. 41 Kodeksu pracy, • zakaz wypowiadania umów o pracę pracownicom w ciąży, a także pracownikom w okresie korzystania z urlopu macierzyńskiego, rodzicielskiego, ojcowskiego, czy wychowawczego – art. 177 § 1, art. 1821g, art. 1823 § 3, art. 1868 Kodeksu pracy. W przypadku wypowiadania warunków pracy i płacy pracownikom zatrudnionym na podsta-wie umowy o pracę na czas nieokreślony konieczne może okazać się przeprowadzenie uprzedniej konsultacji z reprezentującą nauczyciela zakładową organizacją związkową (art. 38 w zw. z art. 42 § 1 Kodeksu pracy). W przedszkolach niepublicznych organizacje związkowe funkcjonują raczej rzadko, jeżeli jednak są one obecne, dobrze jest wcześniej wystąpić o udostępnienie listy pracowników, którzy korzystają z ochrony danego związku. Związek ma pięć dni na zgłoszenie dyrektorowi umotywowanych zastrzeżeń co do planowanego wypowiedzenia warunków pracy i płacy – zastrzeżenia te nie są jednak dla dyrektora wiążące. Najważniejsze jest dotrzymanie całej procedury, ponieważ w przeciwnym razie istnieje ryzyko skutecznego odwołania się przez nauczyciela od wręczonego mu wypowiedzenia zmienia-jącego. W piśmie do związków należy podać przyczynę uzasadniającą dokonanie wypowie-dzenia (taką samą, jaka zostanie przedstawiona następnie nauczycielowi).