STAN PRAWNY NA 30 MARCA 2021 Zamówienia publiczne w szkołach Opracował: Marcin Majchrzak, radca prawny oraz członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie. Świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii doradztwa prawnego. Jest autorem licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo-płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), • Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305), • Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 289), • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). Zgodnie z obecnymi przepisami szkoły publiczne mogą zostać zobowiązane do zastosowania procedury przewidzianej w Ustawie Prawo zamówień publicznych podczas udzielania zamówienia publicznego. Nie jest to jednak regułą. Najczęściej zdarza się, że zamówienia publiczne udzielane są w nieco mniej sformalizowanym postępowaniu. W artykule znalazły się najważniejsze informacje na temat tego, kiedy szkoły publiczne powinny stosować Ustawę oraz w jaki sposób powinno się udzielać zamówień publicznych. Podmioty zobowiązane do stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych zostały określone w art. 4 tej Ustawy. W pkt 1 wskazano, że wśród nich znalazły się jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Oznacza to, że zarówno jednostki samorządu terytorialnego, będące organami prowadzącymi szkoły, jak i same placówki są aktualnie zobowiązane do stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Kto powinien być zamawiającym? Podmiotem udzielającym zamówienia publicznego na rzecz szkoły, zwłaszcza gdy chodzi o poważniejsze zamówienia, jest zwykle organ prowadzący. Może on samodzielnie przeprowadzić całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w takim przypadku dyrektor szkoły nie uczestniczy w czynnościach wynikających z Ustawy Prawo zamówień publicznych.   Ważne! Zgodnie z nową Ustawą, zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający, natomiast istnieje możliwość powierzenia przez niego tzw. pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej (np. szkole) lub osobie trzeciej. W takiej sytuacji podmioty wykonujące pomocnicze działania zakupowe działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Ustawodawca jedynie przykładowo wskazał, na czym polegają „pomocnicze działania zakupowe”, wymieniając w art. 37 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych: • zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, • doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu, • przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, • przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego. Katalog powyższych pomocniczych działań zakupowych nie jest zamknięty, co oznacza, że zamawiający może obarczyć szkołę także innymi obowiązkami, ale – jak sugeruje przepis – powinny one stanowić wyłącznie funkcje pomocnicze względem głównych działań podejmowanych przez zamawiającego. Jednocześnie szkoły publiczne, począwszy od 2011 r., funkcjonują w formie jednostek budżetowych, co oznacza, że mogą być samodzielnym podmiotem udzielającym zamówień publicznych na podstawie Ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji dyrektor szkoły odgrywa rolę kierownika zamawiającego w rozumieniu art. 7 pkt 7 ww. Ustawy. Zgodnie z jej art. 52 ust. 1 za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Do obowiązków dyrektora należy również podpisanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ważne! Przykładowo, gdy w planie finansowym jednostki oświatowej – szkoły publicznej – została zagwarantowana większa kwota, np. na remont budynku, nie będzie już potrzeby, aby organ prowadzący upoważniał w szczególny sposób dyrektora placówki do przeprowadzania procedury zamówienia publicznego. Dyrektor jako osoba pełniąca funkcję kierownika zamawiającego (szkoły) może samodzielnie przygotować i przeprowadzić całe postępowanie. Z innej strony należy wskazać na aktualny trend do centralizowania działań z zakresu udzielania zamówień publicznych. Artykuł 44 Ustawy Prawo zamówień publicznych daje organom stanowiącym JST możliwość wskazania albo powołania w drodze uchwały podmiotu wykonującego zadania centralnego zamawiającego (mogą to być np. tzw. centra usług wspólnych). Stworzenie takiego profesjonalnego podmiotu, który specjalizowałby się w czynnościach z zakresu zamówień publicznych, daje szansę na uzyskanie przez samorząd wymiernych korzyści, które może przynieść centralizacja zakupów. Można tu wymienić np. możliwość uzyskania korzystniejszej ceny przy większej skali przedsięwzięcia, ograniczenie procesów logistycznych czy przeprowadzanie przetargów przez wykwalifikowany personel. Poszczególne szkoły, działając samodzielnie, będą miały mniejszą szansę na zawarcie korzystnej umowy. Również personel placówki, zajmujący się przecież na co dzień zupełnie innymi czynnościami, byłby zwolniony z konieczności przeprowadzania sformalizowanej procedury udzielania zamówienia publicznego. Wyłączenie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych Przy stosowaniu Prawa zamówień publicznych należy pamiętać o brzmieniu art. 11 tej Ustawy, zawierającego katalog przypadków, które powodują wyłączenie stosowania procedury zamówień publicznych. Do najważniejszych wyłączeń należą: • zamówienia, których przedmiotem są: o usługi prawne, o nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości; • umowy z zakresu prawa pracy. Poprzednio obowiązująca Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazywała w art. 4 pkt 8, że spod jej stosowania wyłączone są zamówienia i konkursy, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Ważne! Obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. nowa Ustawa Prawo zamówień publicznych ustala progi stosowania tej Ustawy, przewidując w art. 2 ust. 1 pkt 1, że przepisy dokumentu stosowane są do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł netto – przez zamawiających publicznych. Dokonując zakupów do tego progu, szkoły, chociaż będą zwolnione ze stosowania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, w dalszym ciągu będą zobowiązane do przestrzegania przepisów Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy rygorów Ustawy o finansach publicznych. Szkoły publiczne, jako jednostki budżetowe, powinny zawsze mieć na uwadze zwłaszcza brzmienie art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych, nakazującego dokonywać wydatkowania środków publicznych:   • w sposób celowy i oszczędny, zachowaniem zasad: o uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, o optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; • w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, • w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W efekcie wiele szkół publicznych, mając na uwadze powyższe przepisy, decyduje się wprowadzać dobrowolnie szereg wewnętrznych regulacji, mających na celu prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi. Tym samym udzielanie przez placówki publiczne zamówień publicznych do kwoty 130 000 zł precyzują zwykle dokumenty w postaci planów zamówień, rejestrów zamówień publicznych czy regulaminów udzielania zamówień publicznych o wartości poniżej 130 000 zł. Chociaż szkoły mają w tym zakresie niejaką swobodę, należy wskazać na pewne reguły postępowania, które pozwolą przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób skuteczny, mający zagwarantować podpisanie pożądanej umowy. Tryby zawierania umów z wykonawcami realizującymi zamówienie publiczne Ponieważ w sytuacji wyłączenia stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych do 130 000 zł ustawodawca nie narzuca szkole określonego katalogu trybów, w jakich zamówienie może zostać udzielone, a także nie wskazuje szczegółowych czynności spoczywających na zamawiających, można odnieść się do określonych w prawie cywilnym ogólnych zasad prawa zobowiązań oraz określonych w Kodeksie cywilnym sposobów zawierania umów. W efekcie można wskazać trzy podstawowe sposoby na zawarcie umów z wykonawcami: • przez złożenie oferty i jej przyjęcie, • w drodze negocjacji, • w drodze przetargu. Złożenie ofert i jej przyjęcie Model ofertowy (art. 66 i dalsze k.c.) jest wykorzystywany w celu wybrania przez daną jednostkę gotowej oferty, która często może być skierowana wprost do niej. Z zakupem w modelu ofertowym będziemy mieli także do czynienia w sytuacji, gdy pracownicy szkoły dokonają zakupów w sklepie bądź w sytuacji odpowiedzi na gotową ofertę, zgłoszoną szkole np. faksem albo przez przedstawiciela handlowego.   Ważne! Plusem modelu ofertowego jest możliwość wyboru spośród kilku gotowych, jednoznacznych propozycji w ściśle określonym terminie, co może zasadniczo wpłynąć na czas dokonywania zakupu. Możliwe jest również wyjście naprzeciw potencjalnym wykonawcom przez placówkę, która może zwrócić się do nich z propozycją zawarcia umowy w drodze zapytania ofertowego. W takim przypadku nie dochodzi do złożenia oferty przez szkołę, która jedynie zaprasza potencjalnych wykonawców do złożenia ofert. Dzięki temu placówka może uzyskać informacje od kilku konkurujących z sobą podmiotów odnośnie do warunków świadczonych usług, ceny czy innych istotnych dla niej detali. Negocjacje W przypadku negocjacji umowa pomiędzy szkołą a wykonawcą zostanie zawarta dopiero w momencie, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji (art. 72 k.c.). Oznacza to, że przez czas trwania negocjacji strony nie składają wiążących oświadczeń woli, a jedynie wskazują swoje stanowisko na temat poszczególnych punktów dokumentu. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich postanowień dochodzi do zawarcia umowy. System negocjacyjny sprawdza się zwłaszcza przy zamówieniach o dużej wartości bądź dotyczących prowadzenia skomplikowanych prac. Możliwe jest też połączenie modelu ofertowego z negocjacjami – do udzielenia zamówienia może dojść albo po przyjęciu oferty bez negocjacji, albo po ich zakończeniu i uzgodnieniu nowych, bardziej korzystnych dla placówki warunków realizacji zamówienia. Przetarg Zasady prowadzenia przetargu zostały uregulowane w art. 701–705 k.c. Celem przeprowadzenia postępowania ma być wybór wykonawcy, który zrealizuje dane zamówienie na jak najkorzystniejszych z punktu widzenia szkoły warunkach. Oznacza to, że aby przetarg został skutecznie przeprowadzony, powinno w nim uczestniczyć jak najwięcej oferentów, którzy na dodatek będą posiadali informacje o proponowanych przez ich konkurencję warunkach realizacji zamówienia publicznego. Współuczestnictwo między oferentami ma doprowadzić do wyłonienia się w toku postępowania jak najkorzystniejszej oferty dla danej placówki. Zgłaszanie kolejnych propozycji przez oferentów następuje na odległość, np. za pośrednictwem poczty, korespondencji elektronicznej czy faksowej. W celu przeprowadzenia przetargu konieczne jest jego uprzednie ogłoszenie, które powinno określać co najmniej czas, miejsce, przedmiot i warunki przetargu. Ogłoszenie powinno wskazywać także sposób udostępnienia warunków przetargu.   Ważne! Bardzo ważne jest wskazanie terminu, w trakcie którego oferenci będą mogli przesyłać swoje oferty – w przeciwnym razie może dojść do ciągłego składania nowych ofert, co prawdopodobnie doprowadzi do niepotrzebnego przedłużania przetargu. Możliwe jest także wskazanie terminu związania ofertą, choć nie jest to obowiązek, ponieważ zgodnie z art. 703 § 1 k.c. oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy został wybrany inny projekt albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert (chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej). Wskazanie terminu otwarcia ofert pozwala na zapewnienie jawności w przeprowadzanym przetargu. Z innej strony szkoła może w ogłoszeniu o przetargu ustalić prawo do jego wcześniejszego zamknięcia, np. gdy nie wpłynęła wystarczająca, określona liczba ofert bądź gdy prowadzenie przetargu stało się z innych przyczyn bezprzedmiotowe. Po upływie terminu otwarcia, organizator ujawnia pozostałym uczestnikom przetargu liczbę oraz tożsamość oferentów, a także przedstawione przez nich najważniejsze postanowienia propozycji umownych. W następnej kolejności przeprowadzana jest ocena projektów pod względem przyjętych w przetargu kryteriów (pozwalających w jak największym stopniu zapewnić realizację danego zamówienia publicznego). W celu wybrania jak najatrakcyjniejszej oferty konieczna jest ocena potencjału poszczególnych ubiegających się o wygraną, a następnie dokonanie wartościowania wszystkich zgłoszonych, ważnych projektów (oferty niezgodne z warunkami przetargu należy pozostawić bez rozpoznania, a złożone po terminie podlegają zwrotowi). Organizator przetargu może również jako warunek dopuszczenia do przetargu określić konieczność wpłacenia wadium – dającego zabezpieczenie zawarcia umowy po wyborze konkretnej oferty. Regulamin udzielania zamówień publicznych o wartości do 130 000 zł Istotne z punktu widzenia przeprowadzanych przez szkoły publiczne przetargów o wartości nieprzekraczającej kwoty 130 000 zł jest ustanowienie odpowiedniego regulaminu udzielania zamówień publicznych. Stosowanie takiego regulaminu jest dobrowolne, pozwala jednak na zapewnienie, że postępowanie nie będzie prowadzone w sposób chaotyczny i przypadkowy, a tym samym, że spełnione zostaną warunki oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi, o których mowa w art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych. Ostateczna treść regulaminu będzie zależeć od sytuacji i potrzeb panujących w danej placówce. Istotne jest przy tym określenie granicy finansowej, od której regulamin znalazłby zastosowanie (drobne zakupy powinny być wyłączone spod jego zakresu). Regulamin, oprócz słowniczka pojęć, powinien określać także zasady ustalania szacunkowej wartości zamówienia, zasady wszczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego, sprecyzowanie czynności wyboru wykonawcy (w tym określenie kryteriów wyboru), zasady udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy, sposób dokumentowania czynności związanych z udzielaniem zamówienia oraz określenie przypadków, kiedy dopuszcza się odstąpienie od stosowania regulaminu. Niezależnie od ostatecznej treści, jaką przyjmie obowiązujący w szkole dokument, zamawiający powinien przestrzegać, oprócz wskazanych powyżej przepisów Ustawy o finansach publicznych, podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.