STAN PRAWNY NA 19 MARCA 2021 Dokumentacja związana z zatrudnianiem pracowników przedszkola niepublicznego – część 3: odbiór dokumentacji, ochrona danych, konse-kwencje nieprowadzenia Opracował: Paweł Michalak, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Poznaniu, pracownik sa-morządowy Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.), • Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1444 ze zm.), • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2215 ze zm.), • Ustawa z dnia 10 stycznia 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze skróceniem okresu przechowywania akt pracowniczych oraz ich elektronizacją (Dz.U. z 2018 r. poz. 357), • Rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 10 grudnia 2018 r. w sprawie dokumentacji pracowniczej (Dz.U. z 2018 r. poz. 2369), • Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie warunków prze-chowywania dokumentacji osobowej i płacowej pracodawców (Dz.U. z 2005 r. Nr 32 poz. 284), • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych oso-bowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1). Możliwość odebrania dokumentacji archiwalnej Od 1 stycznia 2019 r. byli pracownicy zyskali uprawnienie do odebrania od swoich byłych pracodawców dotyczącej ich archiwalnej dokumentacji pracowniczej po upływie 10-letniego okresu jej przechowywania po ustaniu zatrudnienia. O uprawnieniu tym, na podstawie art. 946 pkt 2 k.p., pracodawca ma obowiązek poinformowania kończącego współpracę pracownika na piśmie lub w postaci elektronicznej w chwili wydania mu świadectwa pracy. Informacja w sprawie okresu przechowywania dokumentacji pracowniczej co do zasady do-tyczy wyłącznie pracowników, z którymi stosunek pracy został nawiązany od powyższej daty, ale wyjątkowo również tych, którzy zatrudnieni byli po raz pierwszy w latach 1999–2018 i za których został złożony raport informacyjny ZUS. Zgodnie z ww. przepisem pracownik (lub upoważniona przez niego osoba) może odebrać osobiście, za pokwitowaniem, swoją dokumentację pracowniczą do końca miesiąca kalenda-rzowego następującego po upływie okresu przechowywania tej dokumentacji, a więc do 31 stycznia odpowiedniego roku kalendarzowego. Wydawaną dokumentację pracowniczą, prowadzoną w postaci papierowej, przekazuje się w formie, w jakiej była przechowywana przez pracodawcę (§ 17 ust. 1 Rozporządzenia). Na-tomiast wydanie dokumentacji pracowniczej prowadzonej w postaci elektronicznej może na-stąpić: • na informatycznym nośniku danych odebranym osobiście i za pokwitowaniem albo • za pomocą środków komunikacji elektronicznej pod warunkiem, że osoba, której do-kumentacja pracownicza ma być wydana, będzie jednoznacznie zidentyfikowana przed jej wydaniem, a wydanie dokumentacji pracowniczej będzie potwierdzone do-wodem doręczenia (§ 16 ust. 4 Rozporządzenia). Po upływie okresu przeznaczonego na odbiór dokumentacji pracowniczej przez byłego pra-cownika pracodawca ma obowiązek zniszczenia archiwalnej dokumentacji w terminie do 12 miesięcy, a zniszczenie powinno nastąpić w taki sposób, aby niemożliwe było odtworzenie jej treści (art. 947 § 1 k.p.). Przepisy Kodeksu pracy nie zobowiązują pracodawcy do sporządzenia protokołu zniszczenia dokumentacji pracowniczej, należy jednak pamiętać, że pracodawca, przetwarzając dane oso-bowe pracowników, jest zobowiązany stosować przepisy RODO, a z art. 5 ust. 2 tego aktu wynika, że administrator danych jest zobowiązany do przestrzegania zasad dotyczących prze-twarzania danych osobowych i musi być w stanie wykazać ich przestrzeganie (tzw. zasada rozliczalności). Pracodawca powinien więc dysponować dowodami wskazującymi na znisz-czenie dokumentacji pracowniczej w terminie i w sposób wskazane w Kodeksie pracy. Ochrona danych osobowych a dokumentacja pracownicza W prowadzeniu dokumentacji osobowej pracowników niezwykle istotne jest przestrzeganie przepisów o ochronie danych osobowych. Zgodnie z art. 4 pkt 2 RODO „przetwarzanie” oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany, takich jak zbiera-nie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfi-kowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpo-wszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie. Tworzenie i przechowywanie dokumentacji pracowniczej zawierającej dane osobowe pra-cowników spełniają więc definicję przetwarzania danych osobowych w rozumieniu RODO i jako takie podlegają jego przepisom. Zarządzając dokumentacją pracowniczą, pracodawca musi wypełniać obowiązki administratora zbioru danych osobowych wprowadzonych w tym zakresie przez RODO. Przetwarzanie danych osobowych ograniczone zostało przez wymóg przestrzegania podsta-wowych zasad RODO. Prawodawca unijny wskazał następujące normatywne zasady przetwarzania danych: • zasadę legalności, rzetelności i przejrzystości, • zasadę ograniczenia celu, • zasadę minimalizacji danych (adekwatności), • zasadę prawidłowości (poprawności danych), • zasadę ograniczenia przechowywania, • zasadę integralności i poufności (bezpieczeństwa danych), • zasadę rozliczalności . Pracodawca jest odpowiedzialny za przestrzeganie wszystkich ww. zasad oraz musi być w stanie wykazać, że ich nie narusza. Wszelkie czynności pracodawcy związane z pozyski-waniem danych osobowych, a następnie z ich przetwarzaniem i przechowywaniem, należy oceniać z perspektywy ww. zasad (art. 5 RODO). Największe znaczenie praktyczne ma zasa-da adekwatności, która oznacza możliwość zbierania tylko danych niezbędnych do osiągnięcia celu przetwarzania, co w przypadku relacji pracowniczych oznacza maksymalne ograniczenie ingerencji w sferę prywatności. Nie można więc gromadzić danych na zapas, bez wyraźnego i dającego się usprawiedliwić powodu. Uszczegółowieniem zasady adekwatności w relacjach pracodawcy i pracownika jest art. 221 k.p. (zob. część pierwsza artykułu), który zawiera zamknięty katalog danych osobowych, ja-kich pracodawca może żądać od kandydata do pracy i pracownika. Natomiast zgodnie z zasa-dą minimalizacji pobierania i przetwarzania danych osobowych (art. 5 ust. 1 lit. c RODO) pracodawca powinien gromadzić tylko te dane, które są konieczne do celu, jakim jest zatrud-nienie danej osoby. Z możliwości przetwarzania danych osobowych kandydata lub pracownika na podstawie ich zgody wyłączone zostały dane osobowe, o których mowa w art. 10 RODO, tj. dane osobowe dotyczące wyroków skazujących i naruszeń prawa. Tego rodzaju dane osobowe mogą być przetwarzane wyłącznie na podstawie przepisu prawa, który przewiduje obowiązek ich żąda-nia przez pracodawcę lub obowiązek ich udostępnienia przez osobę ubiegającą się o zatrud-nienie albo pracownika, co ma miejsce w przypadku zatrudniania nauczyciela w przedszkolu niepublicznym. Ma to na celu zapobieganie nadmiarowemu pobieraniu tego typu danych. Dane osobowe można podzielić na kategorie, których charakter wpływa na ich gromadzenie i przetwarzanie: • dane zwykłe, których pracodawca może żądać na podstawie przepisu prawa, a poza tym kandydat może przekazać je z własnej inicjatywy (art. 6 RODO – np. imię, na-zwisko, adres zamieszkania, data i miejsce urodzenia, numer telefonu, wykonywany zawód, wizerunek, adres e-mail itp.), • dane szczególne (wcześniej nazywane danymi wrażliwymi), które kandydat może przekazać w sposób wyraźny z własnej inicjatywy (art. 9 RODO – np. przekonania re-ligijne lub światopoglądowe albo dane dotyczące zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej osoby), • dane dotyczące wyroków i naruszeń prawa, których pracodawca ma obowiązek żądać w celu wypełnienia konkretnego obowiązku prawnego (art. 10 RODO). Zgodnie z art. 13 RODO pracodawca – jak każdy administrator danych osobowych – ma ob-owiązek poinformowania kandydatów do pracy o przetwarzaniu ich danych osobowych w sposób jasny, czytelny i łatwo dostępny (art. 12 RODO). Może to zrobić np. w treści ogło-szenia o pracę lub w informacji zwrotnej bezpośrednio po otrzymaniu od kandydata aplikacji do pracy. Po zakończeniu procesu rekrutacji pracodawca powinien usunąć dane osobowe kandydata. Nie można bowiem wykorzystywać danych kandydatów do pracy pozyskanych w konkretnym procesie rekrutacyjnym do celów przyszłych rekrutacji bez wyraźnej zgody kandydata. W przypadku zakończenia procesu rekrutacji decyzją o zatrudnieniu pracodawca ma prawo żądać od pracownika również adresu zamieszkania, numeru PESEL, a w przypadku jego bra-ku – rodzaju i numeru dokumentu potwierdzającego tożsamość innych danych osobowych pracownika, a także danych osobowych dzieci pracownika i innych członków jego najbliższej rodziny, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pra-cownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy, wykształcenia i prze-biegu dotychczasowego zatrudnienia, jeżeli nie istniała podstawa do ich żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie (art. 221 § 3 k.p.). W przypadku zatrudnienia pracownika pra-codawca musi ponownie spełnić wobec niego obowiązek informacyjny. Według art. 29 RODO podmiot przetwarzający oraz każda osoba działająca z upoważnienia administratora lub podmiotu przetwarzającego i mająca dostęp do danych osobowych prze-twarzają je wyłącznie na polecenie administratora, chyba że wymaga tego prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego. Za dobrą praktykę, opartą na przepisach obowiązujących w naszym kraju przed wejściem w życie RODO, należy uznać wystawianie przez administra-tora imiennych upoważnień i prowadzenie ich rejestru. Istotną w tym zakresie kwestię stanowi wykorzystywanie zdjęcia pracownika do celów służ-bowych. Bardzo często, na etapie rekrutacji albo już w trakcie trwania stosunku pracy, praco-dawca żąda od pracownika zdjęcia w celu różnorakiego służbowego wykorzystania, np. umieszczenia wizerunku pracownika na identyfikatorze, w intranecie, na swojej stronie internetowej, w gazetce zakładowej czy na tablicy w siedzibie firmy. Pojawia się pytanie: czy jest to zgodne z prawem? Katalog danych – zarówno kandydata do pracy, jak i pracownika – których pracodawca może żądać i bez zgody przetwarzać, nie zawiera zdjęcia, więc do legalnego jego pozyskania i wy-korzystywania wizerunku (np. poprzez publikację w internecie, czyli rozpowszechnienie pu-bliczne, gdzie dostęp ma bliżej nieokreślony krąg odbiorców) konieczne jest – co do zasady – uzyskanie dobrowolnej, niewymuszonej i niedomniemanej zgody pracownika. Ze względów dowodowych zgoda ta powinna być wyrażona w formie pisemnej oraz dokładnie wskazywać cel i zakres rozpowszechniania wizerunku, np. zgoda nie jest ograniczona czasowo i obejmuje wszelkie formy publikacji, w szczególności zamieszczenie zdjęcia na identyfikatorze, opubli-kowanie go na firmowej stronie internetowej, wykorzystanie w kampanii marketingowej, udostępnianie klientom pracodawcy w ofertach handlowych czy w gazetce firmowej. Zgodę na przetwarzanie danych osobowych, w tym zdjęć, można odwołać w każdym czasie. Istnieją oczywiście wyjątki od zasady pozyskiwania zgody, np. sytuacje, w których wizerunek pracownika stanowi jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna im-preza. Konsekwencje nieprowadzenia akt lub innych nieprawidłowości Obowiązek prowadzenia dokumentacji pracowniczej jest szczególnie ważny ze względu na dowodowe znaczenie znajdujących się w niej dokumentów w ewentualnych sprawach o rosz-czenia pracownika wynikające ze stosunku pracy, a także w razie kontroli prawidłowości wy-konywania zobowiązań pracodawców, np. przez PIP czy ZUS. Z punktu widzenia odpowie-dzialności pracodawcy niewykonanie tego obowiązku stanowi wykroczenie przeciwko pra-wom pracownika, zagrożone karą grzywny od 1000 do 30 000 zł (art. 281 pkt 6 k.p.). Taką samą karą zagrożone są działania pracodawcy, który: • nie przechowuje dokumentacji pracowniczej przez obowiązkowy minimalny okres (art. 281 pkt 6a k.p.), • pozostawia dokumentację pracowniczą w warunkach grożących uszkodzeniem lub zniszczeniem (art. 281 pkt 6b k.p.). Prowadzenie dokumentacji osobowej niezgodne ze stanem faktycznym może być uznane za jej fałszowanie, zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 270 Kodeksu karnego, grożące karą pozbawienia wolności nawet do pięciu lat. Sankcją wykroczeniową objęte jest nie tylko zaniechanie prowadzenia dokumentacji pracow-niczej, ale też zbyt krótkie lub niewłaściwe jej przechowywanie, tj. w warunkach grożących uszkodzeniem lub zniszczeniem. Karalne są przypadki rażące, w których warunki atmosfe-ryczne lub brak pieczy (np. dostęp osób trzecich, porzucenie w miejscu publicznym) mogą spowodować bezpowrotną utratę dokumentacji. Co warto podkreślić, czynem karalnym nie jest skutek w postaci zniszczenia dokumentacji, lecz samo jej narażenie na uszkodzenie lub zniszczenie. Wykroczenia pracodawcy polegające na naruszeniu obowiązków związanych z prowadzeniem i odpowiednim przechowywaniem dokumentacji pracowniczej zagrożone są karą grzywny w wysokości od 1000 do 30 000 zł. Grzywnę może nałożyć inspektor pracy jako organ prowadzący postępowanie mandatowe w sprawach o wykroczenia przewidziane w Kodeksie pracy, jeżeli uzna, że taka kara będzie wystarczająca. W takim przypadku kwota mandatu nie może przekroczyć 2000 zł, a wyższe kary grzywny może nałożyć właściwy sąd rejonowy rozpatrujący sprawę w trybie zwyczajnym. Kara grzywny nakładana jest bezpośrednio na osobę fizyczną odpowiedzialną za naruszenie obowiązku, a nie na przedsiębiorstwo. Karę grzywny mogą ponieść: pracodawca będący oso-bą fizyczną, członek organu zarządzającego jednostką organizacyjną lub osobą prawną odpo-wiedzialny za sprawy personalne albo pracownik działu kadr. Choć w przypadku tego ostat-niego zakres odpowiedzialności zależy od sposobu ukształtowania jego statusu, tj. od tego, czy realizuje obowiązki „zwykłego” pracownika, czy powierzona mu została kompetencja do dokonywania czynności w imieniu pracodawcy . Podstawę odpowiedzialności cywilnej wynikającej z nienależytego wykonania obowiązku pracodawcy prowadzenia dokumentacji pracowniczej stanowi art. 471 Kodeksu cywilnego w związku z art. 300 k.p. W przypadku niezwrócenia pracownikowi dokumentów łączących się ze stosunkiem pracy – jeżeli w związku z powyższym zaniedbaniem pracownik poniósł szkodę – może on domagać się odszkodowania od pracodawcy i roszczenie z tym związane należy uznać za roszczenie wynikające ze stosunku pracy. Nieprowadzenie obowiązkowej dokumentacji może ponadto rzutować na rozstrzygnięcie ewentualnego sporu między stronami stosunku pracy, gdyż w takiej sytuacji ciężar dowodu zostaje przerzucony na pracodawcę. W takim przypadku sąd może dać wiarę nawet bezpod-stawnym roszczeniom pracownika, jeśli potwierdzą je dowody przez niego wskazane (art. 6 k.c. w związku z art. 300 k.p.) lub ustalone przez sąd z urzędu. Podsumowanie Jakich zaniedbań najczęściej dopuszczają się pracodawcy prowadzący dokumentację pracow-niczą? Bogaty katalog przedstawia ekspert z dziedziny prawa pracy, Maciej Nałęcz. Oto kilka z nich: • zwłoka w założeniu dokumentacji pracowniczej – zdarza się, że niektórzy pracodawcy gromadzą dokumenty pracownicze w plastikowych koszulkach do momentu, aż zbie-rze się ich na tyle dużo, by „warto było” założyć dla nich odpowiednią teczkę; należy tego dokonać niezwłocznie po zawarciu umowy o pracę, • zwłoka w dokładaniu dokumentów do teczek – dokumenty powinny być na bieżąco dokładane do właściwych segregatorów i teczek osobowych, • zakładanie kilku teczek akt osobowych prowadzonych dla jednej osoby, • zaniechanie podziału dokumentów w teczce osobowej na cztery części, • brak numeracji dokumentów oraz wykazów dokumentów, • umieszczanie dokumentów w niewłaściwych częściach akt – często występującym błędem jest umieszczanie dokumentów potwierdzenia odbycia przez pracownika szko-lenia wstępnego bhp, zapoznania się z regulaminem pracy, a także otrzymania infor-macji o dodatkowych warunkach zatrudnienia w części A akt osobowych, co jest dzia-łaniem intuicyjnym, ponieważ wymienione dokumenty pracownik powinien w więk-szości podpisać przed dopuszczeniem do pracy, tymczasem właściwym umiejscowie-niem wymienionych dokumentów jest część B akt, co jednoznacznie określa § 3 pkt 2 lit. e–f Rozporządzenia, • brak dokumentów, które powinny znajdować się w danej części akt – w trakcie kon-troli teczki osobowej pracownika przez inspektora PIP-u, w pierwszej kolejności sprawdzane jest to, czy znajdują się w niej najważniejsze dokumenty umożliwiające dopuszczenie pracownika do pracy, tj. wstępne i okresowe orzeczenie lekarskie o zdolności do pracy oraz potwierdzenie odbycia szkolenia wstępnego i okresowego bhp, • wymaganie od pracownika zgody na wypłacanie wynagrodzenia na konto bankowe – od 1 stycznia 2019 r. forma ta stanowi zasadę, a jeśli pracownik chciałby otrzymywać wynagrodzenie do rąk własnych, to powinien złożyć odpowiedni wniosek (art. 86 § 3 k.p.), • wpinanie do akt oryginałów dokumentów – sprawdzenie, czy w aktach osobowych są przechowywane oryginały dokumentów, należy do stałych elementów kontroli PIP-u, • zbyt długie przechowywanie w aktach zawiadomienia o ukaraniu karą porządkową, • kopiowanie dowodu osobistego pracownika i wpinanie kopii do akt – pracodawca nie może żądać od kandydata do pracy i pracownika danych innych niż te, które znajdują się w katalogu z art. 221 k.p. oraz w przepisach szczególnych, tymczasem dane zawarte w dowodzie osobistym lub innym dokumencie tożsamości wykraczają poza zakres dopuszczony przepisami, co dotyczy w szczególności wzrostu, koloru oczu, znaków szczególnych oraz wizerunku (zdjęcia) pracownika, dlatego pracodawca lub osoba działająca w jego imieniu mogą domagać się od pracownika okazania dowodu osobi-stego do wglądu w celu weryfikacja danych, nie usprawiedliwia to jednak utrwalania (kserowania) i gromadzenia danych osobowych, do których przechowywania praco-dawca nie ma podstaw, • umieszczanie w aktach osobowych pracownika dokumentacji umów cywilnoprawnych. Jak widać, prowadzenie dokumentacji pracowniczej wymaga sporej wiedzy prawniczej oraz posiadania przez pracodawcę odpowiedniej infrastruktury technicznej, by móc sprostać wszelkim obowiązkom stawianym mu w tej materii przez prawo. Jeśli pracodawca zdecyduje się na samodzielne powadzenie i przechowywanie dokumentacji pracowniczej, to nie może oszczędzać na zabezpieczeniach dokumentacji oraz edukowaniu siebie i swoich pracowników kadr. Można zdecydować się na outsourcing, jednak musi to być wybór przemyślany i – naj-lepiej – poparty doświadczeniami innych, znajomych pracodawców.