STAN PRAWNY NA 19 LUTEGO 2021 Wykonanie testu na COVID-19 jako warunek uczęszczania dziecka na zajęcia Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 910 ze zm.), • Ustawa z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2029 ze zm.), • Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 195), • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobo-wych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 sierpnia 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z za-pobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1389 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placów-kach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1604), • Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491 ze zm.). Funkcjonowanie przedszkoli Aktem, który wskazuje obecnie jednostki organizacyjne systemu oświaty, w których zajęcia stacjonarne zostały zawieszone i prowadzone są z wykorzystaniem środków i technik komu-nikacji na odległość, jest Rozporządzenie MEN z dnia 12 sierpnia 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Wśród jednostek nie zostały wymienione przedszkola, zarówno publiczne, jak i niepubliczne. Niebezpieczeństwo zawieszenia zajęć w związku z występującymi na terenie jednostki przypadkami zarażenia koronawirusem jest jednak realne, o czym świadczą obowiązujące regulacje, a w szczególności § 18 ust. 2a Roz-porządzenia MENiS z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicz-nych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z którym dyrektor, za zgodą organu prowadzącego i po uzyskaniu pozytywnej opinii właściwego państwowego powiatowego in-spektora sanitarnego, może zawiesić zajęcia na czas oznaczony, jeżeli ze względu na aktualną sytuację epidemiologiczną może być zagrożone zdrowie dzieci. Jeżeli zatem na terenie przedszkola wystąpią przypadki zarażenia koronawirusem, dyrektor może wszcząć procedurę zawieszenia zajęć, ale czy może jednocześnie podjąć działania pre-wencyjne i zażądać od rodziców dzieci dostarczenia wyników testów na COVID-19, które potwierdzałyby, że dziecko nie jest chore i nie stanowi zagrożenia? Czy można od tego uza-leżnić prawo uczęszczania do przedszkola? Taka możliwość byłaby pożądana w wielu przypadkach, np. dla przedszkoli niepublicznych, z uwagi na konstrukcję art. 17 ust. 3 Ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych. Według tej regulacji niepubliczne przedszkole, niebędące przedszkolem specjalnym, otrzymuje na każde dziecko dotację z budżetu gminy w wysokości równej 75 proc. podstawowej kwoty dotacji dla przedszkoli, z tym że na dziecko niepełnosprawne w wysokości nie niższej niż kwota przewidziana na takie dziecko w części oświatowej sub-wencji ogólnej dla gminy. Istotne jest tu wyrażenie „na każde dziecko”, które oznacza wychowanka uczestniczącego w zajęciach. Absencja spowodowana zarażeniem wpłynie wyraźnie na poziom dotacji otrzy-mywanych przez przedszkole. W interesie jednostki są więc ograniczenie możliwości roz-przestrzeniania się zarażenia i wyeliminowanie niebezpieczeństwa zawieszenia zajęć. W przypadku jednostek publicznych samorządowych duża liczba zarażeń nie będzie mieć wpływu na finanse jednostki, ponieważ jako jednostki budżetowe nie są one utrzymywane z dotacji. Niemniej brak konkretnych zajęć może spowodować obniżenie wynagrodzenia nau-czycieli. Jeżeli zajęcia się nie odbędą bez winy nauczyciela, zamiast zwykłego wynagrodzenia pojawi się konieczność wypłaty wynagrodzenia postojowego. Z wielu przyczyn wymaganie testu na obecność koronawirusa i uzależnianie od jego wyniku prawa uczęszczania do przedszkola wydaje się pomysłem dobrym, który może zapewnić cią-głość działania jednostki. Podkreślić jednak należy, że istnieje szereg argumentów, które znacznie utrudniają praktyczne wdrożenie takiego wymagania. Przetwarzanie danych wrażliwych Pierwszym z nich jest zastosowanie przepisów RODO, a w szczególności regulacji dotyczącej danych wrażliwych, danych szczególnej kategorii. Zgodnie z art. 9 ust. 1 zabrania się prze-twarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy poli-tyczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orienta-cji seksualnej tej osoby. W szczególności należy zwrócić uwagę, że RODO zabrania przetwarzania danych dotyczą-cych zdrowia danej osoby. Oczywiście od tej zasady istnieją przewidziane przepisami Rozpo-rządzenia wyjątki, ale nie ulega wątpliwości, że wymagając okazania wyników testów na ko-ronawirusa, dyrektor przedszkola zaczyna przetwarzać dane wrażliwe dziecka dotyczące jego zdrowia. Jest to możliwe pomimo wspomnianego ogólnego zakazu przetwarzania, ale wy-łącznie w kilku wyraźnie wskazanych w art. 9 ust. 2 RODO przypadkach, mianowicie jeżeli spełniony jest jeden z wymienionych warunków: • osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach, chyba że prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego przewidują, iż osoba, której dane dotyczą, nie może uchylić zakazu przetwarzania danych wrażliwych, • przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczegól-nych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, lub porozumieniem zbiorowym na mocy prawa państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą, • przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem publicz-nym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są propor-cjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych i prze-widują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów oso-by, której dane dotyczą, • przetwarzanie jest niezbędne do celów profilaktyki zdrowotnej lub medycyny pracy, do oceny zdolności pracownika do pracy, diagnozy medycznej, zapewnienia opieki zdrowotnej lub zabezpieczenia społecznego, leczenia lub zarządzania systemami i usługami opieki zdrowotnej lub zabezpieczenia społecznego na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, • przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicz-nymi zagrożeniami zdrowotnymi lub zapewnienie wysokich standardów jakości i bez-pieczeństwa opieki zdrowotnej oraz produktów leczniczych lub wyrobów medycz-nych, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które przewidują odpowiednie, konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą, w szczególności tajemnicę zawodową. Nie są to oczywiście wszystkie wyjątki wskazane w tej regulacji. Przywołane zostały jedynie te, które wiążą się z omawianym problemem. Należy podkreślić, że zgodnie z powszechnie akceptowanym poglądem dane wrażliwe wynikające z wykonywania testów na obecność ko-ronawirusa mogą być przetwarzane przez jednostki organizacyjne systemu oświaty na pod-stawie zgody właściciela tych danych lub jego przedstawiciela ustawowego – czyli w oma-wianym przypadku rodzica dziecka. Co istotne, zasada ta ma zastosowanie również w przy-padku zawieszenia zajęć na podstawie wcześniej przywołanego § 18 ust. 2a Rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach. Choroba dziecka jest bez wątpienia powodem wystąpienia do inspekcji sanitarnej o opinię w sprawie zawieszenia zajęć stacjonarnych, ale to rodzice udostępniają przedszkolu informację o tej chorobie wyłącznie w zgodzie ze swoją wolą. Nie mają zatem obowiązku informować dyrektora o tym, że dziecko jest zarażone. Informacja taka nie powinna również zostać udostępniona dyrektorowi przez sanepid w przypadku, gdy to inspekcja podejmie działania zmierzające do zawieszenia funkcjonowania jednostki. Aby uzależnić prawo dziecka do uczestniczenia w zajęciach od dostarczenia wyników testu na koronawirusa, rodzice dziecka musieliby zgodzić się na przetwarzanie przez przedszkole danych wrażliwych. Niezgodne z prawem jest natomiast wymaganie takiej zgody choćby po-średnio, jako warunek uczestniczenia dziecka w zajęciach. Test na COVID-19 a pomiar temperatury Można tu jako kontrargument podać konieczność badania temperatury dziecka, które także oznacza przetwarzanie danych wrażliwych, a jednocześnie od wyniku takiego pomiaru zależy prawo do uczestniczenia w zajęciach. W przypadku pomiaru temperatury daje się jednak po-dać wyraźną podstawę takiego działania w postaci art. 8a ust. 5 pkt 2 Ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, zgodnie z którym Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia inny organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej mogą wydawać jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, a więc również przed-szkolom, zalecenia i wytyczne określające sposób postępowania w trakcie realizacji zadań. Prawo do wydawania tych zaleceń występuje w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia cho-roby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapo-bieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Z uwagi na obowiązujące Rozporządzenie MZ z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii organy inspekcji sanitarnej mają nie-wątpliwie prawo do wydawania zaleceń. Wytyczne GIS-u dla przedszkoli zawierają wyraźne wskazania dotyczące badania temperatury dzieciom. Nie ma podobnych zaleceń dotyczących testów na koronawirusa, a co za tym idzie – nie da się wskazać jakiejkolwiek podstawy prze-twarzania takich danych bez zgody rodziców dziecka. Przywołane wyżej pozostałe wyjątki od zakazu przetwarzania danych wrażliwych nie mogą mieć zastosowania w tej sytuacji. Ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi nie jest uzasadnieniem dla wymogu prowadzenia testów, ponieważ tego rodzaju ochronę zapewnia się już poprzez stosowanie wymogów sanitarnych i stosowanie się do obo-strzeń wprowadzanych przepisami odrębnymi, a dodatkowe wymogi w tym zakresie musiały-by zostać wprowadzone jedynie aktami rangi ustawowej. Z tego samego powodu nie da się tu zastosować kolejnej przesłanki przetwarzania, czyli interesu publicznego. Wprowadzanie ko-lejnych wymogów sanitarnych nie należy do kompetencji dyrektora przedszkola czy też orga-nu prowadzącego. Wymóg wykonania testu – placówki publiczne i niepubliczne Niezależnie od powyższych argumentów można przywołać kolejny, przemawiający przeciwko wymogowi testowania, związany z kosztami takiej usługi. Pamiętać należy, że testy są bezpłatne tylko w przypadku posiadania skierowania do jego przeprowadzenia, a w pozosta-łych przypadkach osoba chcąca uzyskać wynik musi za taki test zapłacić. Jeżeli przedszkole wymagałoby okazania wyników testów, należałoby ustalić zasady dokonywania odpłatności. W przypadku przedszkoli publicznych opłaty za korzystanie z usług jednostki są wyraźnie ustalone w Ustawie o finansowaniu zadań oświatowych oraz uchwale organu stanowiącego gminy i obejmują wyłącznie koszt w przeliczeniu na godziny korzystania z przedszkola. W ramach takiej opłaty nie można pobierać dodatkowych środków nieprzewidzianych w Ustawie ani wymagać ponoszenia dodatkowych opłat przez rodziców. Składki na radę ro-dziców mają charakter dobrowolny i nie muszą być przez rodziców wpłacane. Wymaganie okazania wyników płatnego testu jest więc wykluczone w sytuacji, gdy to rodzice mieliby za test zapłacić. Nie ma też żadnych podstaw do tego, aby przedszkole ponosiło koszty wykona-nia testów, choćby w formie ograniczenia opłaty za pobyt w przedszkolu. W jednostkach niepublicznych sytuacja wygląda nieco inaczej, tu organ prowadzący może z większą swobodą kształtować stosunek prawny łączący przedszkole z rodzicami. Umowa z rodzicami może zawierać wymóg wyrażenia zgody na przetwarzanie danych dotyczących zdrowia, wynikających z testu na obecność koronawirusa. W przypadku jednostek niepu-blicznych, w których nie ma obowiązku zapewnienia miejsca każdemu chętnemu, a które wy-bierają rodzice ze względu na ich szczególną ofertę, rodzic może ją przyjąć lub odrzucić. Nie ma przeszkód, aby umowa przewidywała, że przyjęcie oferty jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na przetwarzanie danych dotyczących zdrowia. Takie działanie nie ma charakteru dyskryminacji – rodzic nie ma obowiązku podpisywania umowy, wybierając przedszkole pu-bliczne, które wymogu przetwarzania danych wprowadzić nie może.