STAN PRAWNY NA 24 LISTOPADA 2020 Uczeń z orzeczeniem a prawa organu prowadzącego Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119, poz. 1), • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 910 ze zm.), • Ustawa z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 23 ze zm.), • Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 sierpnia 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1389 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie szczególnych rozwiązań w okresie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 493 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 7 września 2017 r. w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1743), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 grudnia 2019 r. w sprawie sposobu podziału części oświatowej subwencji ogólnej dla jednostek samorządu terytorialnego w roku 2020 (Dz.U. z 2019 r. poz. 2446), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 9 sierpnia 2017 r. w sprawie warunków organizowania kształcenia, wychowania i opieki dla dzieci i młodzieży niepełnosprawnych, niedostosowanych społecznie i zagrożonych niedostosowaniem społecznym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1309). Ustawa o dochodach jednostek samorządu terytorialnego dzieli subwencję ogólną na cztery części – dla gmin, powiatów oraz województw, natomiast czwartą częścią jest część oświatowa subwencji ogólnej, przypadająca jednostkom samorządu terytorialnego wszystkich szczebli. O tym z kolei, jak jest dzielona część oświatowa subwencji ogólnej pomiędzy poszczególne jednostki samorządu, decyduje rozporządzenie, wydawane na podstawie art. 28 ust. 6 Ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego. Obecnie obowiązuje Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 grudnia 2019 r. w sprawie sposobu podziału części oświatowej subwencji ogólnej dla jednostek samorządu terytorialnego w roku 2020. Zgodnie z § 2 ww. Rozporządzenia podział części oświatowej jest dokonywany z uwzględnieniem m.in.: • finansowania wydatków związanych z indywidualnym nauczaniem, • finansowania wczesnego wspomagania rozwoju dzieci. Na wysokość środków, jakie z budżetu centralnego otrzymują dana gmina lub powiat, bezpośrednio wpływają orzeczenia i opinie poradni psychologiczno-pedagogicznych, ponieważ według § 2 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie orzeczeń i opinii wydawanych przez zespoły orzekające działające w publicznych poradniach psychologiczno-pedagogicznych przez opinię należy rozumieć opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, a wśród orzeczeń poradni Rozporządzenie wymienia orzeczenie w sprawie indywidualnego nauczania. Nie oznacza to jednak, że uczniowie posiadający pozostałe rodzaje orzeczeń wydawanych przez poradnię nie mają żadnego wpływu na wielkość dochodów samorządów, ponieważ ww. Rozporządzenie w sprawie sposobu podziału części oświatowej subwencji ogólnej dla jednostek samorządu terytorialnego posługuje się pojęciem przeliczeniowej liczby uczniów, w której uwzględnia się tzw. wagi, czyli parametry opisujące danego ucznia. W przypadku uczniów niepełnosprawnych objętych zajęciami rewalidacyjno- -wychowawczymi, uczniów lub słuchaczy z niepełnosprawnościami sprzężonymi oraz z autyzmem, w tym z zespołem Aspergera, uczniów lub słuchaczy niepełnosprawnych w oddziałach integracyjnych itd. wagi te uwzględniają specjalne potrzeby edukacyjne, przyznając wyższą subwencję danej jednostce samorządu. Upraszczając, liczba uczniów z orzeczeniami o potrzebie kształcenia specjalnego, innymi orzeczeniami czy opiniami poradni wpływa na wysokość subwencji uzyskanej przez jednostkę samorządu z budżetu centralnego. Mając na uwadze fakt, że wpływ ten jest znaczny z powodu znaczących różnic w wartościach wag poszczególnych, samorządy skrupulatnie przestrzegają realizacji orzeczeń i opinii. Można się spodziewać, że organy samorządu będą w szczególności kontrolować, czy faktycznie dany uczeń dostarczył orzeczenie lub opinię poradni i oprócz wspomnianego wpływu na finanse samorządu ma to również związek z faktem, że realizacja zaleceń poradni wiąże się z koniecznością wydatkowania sporych środków. Przykładowo, zgodnie z § 7 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 9 sierpnia 2017 r. w sprawie warunków organizowania kształcenia, wychowania i opieki dla dzieci i młodzieży niepełnosprawnych, niedostosowanych społecznie i zagrożonych niedostosowaniem społecznym, w przedszkolach ogólnodostępnych z oddziałami integracyjnymi, przedszkolach integracyjnych, szkołach ogólnodostępnych z oddziałami integracyjnymi i szkołach integracyjnych zatrudnia się dodatkowo nauczycieli posiadających kwalifikacje z zakresu pedagogiki specjalnej w celu współorganizowania kształcenia integracyjnego, z uwzględnieniem realizacji zaleceń zawartych w orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego. Z kolei w przedszkolach ogólnodostępnych, innych formach wychowania przedszkolnego i szkołach ogólnodostępnych, w których kształceniem specjalnym są objęci uczniowie posiadający orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego wydane ze względu na autyzm, w tym zespół Aspergera, lub niepełnosprawności sprzężone, zatrudnia się dodatkowo: • nauczycieli posiadających kwalifikacje z zakresu pedagogiki specjalnej w celu współorganizowania kształcenia uczniów niepełnosprawnych lub specjalistów, lub • pomoc nauczyciela – z uwzględnieniem realizacji zaleceń zawartych w orzeczeniu o potrzebie kształcenia specjalnego. Przepisy te są kategoryczne i nakazują zatrudnienie nauczyciela wspomagającego lub pomocy nauczyciela w przypadku uczniów posiadających orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego, wydane z uwagi na wymienione deficyty. Jest to obowiązek szkoły, przy czym warto tu również przytoczyć art. 127 ust. 13 Prawa oświatowego, według którego starosta właściwy ze względu na miejsce zamieszkania dziecka posiadającego orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego, na wniosek rodziców, zapewnia mu odpowiednią formę kształcenia, uwzględniając rodzaj niepełnosprawności. Regulacja ta też jest kategoryczna, ponieważ na jej podstawie starosta „zapewnia”, a nie „może” zapewnić odpowiednią formę kształcenia. Decyzja o realizacji zaleceń poradni nie jest uznaniowa, lecz jednostka samorządu ma obowiązek ją wykonać. Realizacja orzeczenia ma wpływ na wydatki gminy czy powiatu, ponieważ zdarza się, że nie chcąc ryzykować oskarżenia o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, urzędnicy żądają od szkół wszelkich danych dotyczących ucznia z orzeczeniem, w tym często kopii samego orzeczenia, aby mieć pewność, że istnieje podstawa do wydatkowania środków. Prawo do danych osobowych Należy podkreślić, że nie ma żadnych podstaw prawnych do tego, aby kopia orzeczenia poradni wraz z danymi osobowymi ucznia została przesłana do urzędu gminy czy starostwa powiatowego. Przede wszystkim z punktu widzenia samorządu wystarczającą podstawą do uruchomienia środków na kształcenie specjalne jest oświadczenie dyrektora, który w systemie informacji oświatowej wykazuje liczbę uczniów, w tym tych ze specjalnymi potrzebami edukacyjnymi – liczbę, a nie dokładne dane osobowe. Ponadto przekazaniu danych zawartych w orzeczeniu sprzeciwiają się przepisy RODO. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. Dane dotyczące zdrowia zostały zaliczone do danych szczególnej kategorii (wrażliwych), których przetwarzanie co do zasady jest zabronione, a od tej zasady istnieje jedynie kilka wyjątków wskazanych w ust. 2 przywołanej regulacji. Otóż przetwarzanie jest możliwe np. na podstawie zgody osoby, której dane dotyczą, ewentualnie zgody jej przedstawiciela ustawowego. W przypadku danych dotyczących zdrowia ucznia i zawartych w opinii czy orzeczeniu poradni nie wydaje się jednak możliwe przekazanie tych danych do organu prowadzącego i przetwarzanie ich przez organ prowadzący, z uwagi na zasadę adekwatności wynikającą z RODO. Zgodnie z motywem 39 preambuły do RODO dane osobowe powinny być adekwatne, stosowne i ograniczone do tego, co niezbędne do celów, dla których są one przetwarzane. Organ prowadzący, by móc wykonywać ustawowe zadania, powinien przetwarzać wyłącznie te dane, które są koniecznie potrzebne. Wynika z tego, że dla organu prowadzącego wystarczająca jest informacja o tym, że do danej szkoły uczęszcza np. uczeń posiadający orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego, a w zaleceniach poradni pojawia się punkt o konieczności zatrudnienia nauczyciela wspomagającego. W ostateczności dopuszczalne jest przekazanie organowi prowadzącemu kopii opinii lub orzeczenia, lecz zanonimizowanej tak, aby nie dało się na podstawie tej kopii powiązać orzeczenia z konkretnym uczniem. Tu należy zachować szczególną ostrożność, ponieważ znaczne rozbudowanie orzeczeń czy opinii, zawierających sporą liczbę szczegółów, w tym dotyczących życia prywatnego ucznia i jego rodziny, daje z reguły możliwość zidentyfikowania, o jaką osobę chodzi. Kopia nie może zawierać pełnego orzeczenia, tylko ewentualnie wyciąg z sentencji, który dostatecznie uzasadnia skierowanie dodatkowych środków przez organ prowadzący, jak i wykazanie ucznia w SIO jako ucznia objętego kształceniem specjalnym. Zamknięcie szkół – czy nadal realizujemy orzeczenia Teraz obowiązuje Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 sierpnia 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, które od 24 października do 29 listopada (z możliwością przedłużenia) ograniczyło funkcjonowanie publicznych i niepublicznych: • szkół podstawowych dla dzieci i młodzieży w zakresie dotyczącym klas IV–VIII oraz szkół podstawowych dla dorosłych, • szkół ponadpodstawowych, • placówek kształcenia ustawicznego i centrów kształcenia zawodowego. Z kolei w przypadku: • szkół podstawowych specjalnych w zakresie dotyczącym klas IV–VIII oraz szkół ponadpodstawowych specjalnych, • szkół podstawowych specjalnych w zakresie dotyczącym klas IV–VIII oraz szkół ponadpodstawowych specjalnych, funkcjonujących w specjalnych ośrodkach szkolno-wychowawczych, • szkół podstawowych specjalnych w zakresie dotyczącym klas IV–VIII oraz szkół ponadpodstawowych specjalnych, zorganizowanych w podmiotach leczniczych i jednostkach pomocy społecznej  zajęcia mogą być prowadzone w szkole; o prowadzeniu zajęć w szkole decyduje dyrektor szkoły. Rozporządzenie nie ograniczyło funkcjonowania poradni psychologiczno-pedagogicznych, które cały czas działają i mają obowiązek wydawania orzeczeń i opinii. Szkoły nadal realizują te dokumenty poradni, a te szkoły, których działanie zostało ograniczone i swoje zadania wykonują z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość, również są obowiązane do realizacji orzeczeń i opinii. Wskazuje na to regulacja § 1 pkt 13 Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie szczególnych rozwiązań w okresie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, według którego w okresie ograniczenia funkcjonowania jednostki systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 dyrektor jednostki systemu oświaty odpowiada za organizację realizacji zadań tej jednostki, przekazuje uczniom, rodzicom i nauczycielom informację o sposobie i trybie realizacji zadań tej jednostki, w szczególności w zakresie organizacji kształcenia specjalnego, pomocy psychologiczno-pedagogicznej, indywidualnego obowiązkowego rocznego przygotowania przedszkolnego, indywidualnego nauczania, zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, zajęć wczesnego wspomagania rozwoju dziecka itd. Wynika z tego, ze nawet w okresie ograniczenia funkcjonowania szkoły i wprowadzenia nauki zdalnej organ prowadzący nie może żądać zaprzestania prowadzenia zajęć rewalidacyjnych, zwalniania nauczycieli wspomagających czy ogólnie ograniczenia realizacji orzeczeń i opinii poradni psychologiczno-pedagogicznych. Takie działanie nie ma podstaw prawnych, co zresztą ma swoje uzasadnienie we wspomnianych na wstępie zasadach ustalania dochodów jednostek samorządu, bowiem wykazani w SIO uczniowie o specjalnych potrzebach nadal wpływają na dochody jednostki, nie ma zatem podstaw, aby ograniczać przewidziane na nich wydatki.