STAN PRAWNY NA 16 PAŹDZIERNIKA 2020 Braki kadrowe w przedszkolach Opracował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo-płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 910 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2215), • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320). Z powodu trwającej epidemii koronawirusa przedszkola muszą liczyć się ze zwiększonym ryzykiem braków kadrowych. Może dotyczyć to zarówno sytuacji krótkotrwałych, związa-nych np. ze skierowaniem nauczyciela na kwarantannę, jak przypadków poważniejszych – długotrwałych chorób bądź nawet odejść z pracy tych nauczycieli, którzy obawiają się zacho-rowania. Poniżej znajduje się przypomnienie najważniejszych regulacji prawnych, które będą przydatne przy rozwiązywaniu pojawiających się braków kadrowych. Wśród nowych przepisów prawnych dotyczących organizowania pracy przez przedszkola w okresie epidemii brak jest szczególnych rozwiązań dotyczących zapewniania zastępstwa np. za chorych lub przebywających na kwarantannie nauczycieli. Oznacza to, że zastosowane mogą zostać wyłącznie dotychczas obowiązujące, ogólne przepisy prawa. Nie stawia to dy-rektorów przedszkoli w komfortowej sytuacji, ponieważ już wcześniej w wielu placówkach pojawiały się problemy z obsadą kadrową – nie mówiąc o pogorszeniu sytuacji w związku z epidemią koronawirusa. Do rozważenia pozostają następujące narzędzia: • praca nauczyciela w zwiększonym wymiarze pensum (art. 42 ust. 4a KN), • przydzielanie godzin ponadwymiarowych (art. 35 ust. 2 KN), • przydzielanie doraźnych zastępstw (art. 35 ust. 2a KN), • zatrudnianie nauczycieli na zastępstwo na czas określony (art. 10 ust. 7 KN), • zatrudnienie do prowadzenia danych zajęć nauczyciela, który nie posiada odpowied-nich kwalifikacji (za zgodą organu sprawującego nadzór pedagogiczny, art. 10 ust. 9 KN), • zatrudnienie, za zgodą kuratora oświaty, osoby niebędącej nauczycielem, posiadającej przygotowanie uznane przez dyrektora przedszkola za odpowiednie, do prowadzenia zajęć rozwijających zainteresowania (art. 15 ust. 2 Ustawy Prawo oświatowe). Przydzielenie godzin ponadwymiarowych Przydzielenie godzin ponadwymiarowych to jeden z najpowszechniejszych sposobów na za-pewnienie ciągłości pracy przedszkola. Przez godzinę ponadwymiarową należy rozumieć przydzieloną nauczycielowi godzinę zajęć dydaktycznych, wychowawczych lub opiekuń-czych powyżej tygodniowego obowiązkowego wymiaru godzin zajęć dydaktycznych, wy-chowawczych lub opiekuńczych. Są one przydzielane w szczególnych wypadkach, podykto-wanych wyłącznie koniecznością realizacji programu nauczania. Tygodniowy obowiązkowy wymiar zajęć należy oczywiście rozumieć zgodnie z wartościami wskazanymi w art. 42 ust. 3 KN bądź określonymi na podstawie art. 42 ust. 7 KN przez organ prowadzący. Przydzielenie godzin ponadwymiarowych będzie następowało bez zgody bądź za zgodą nau-czyciela – w zależności od tego, ile dodatkowych godzin planujemy nauczycielowi przyznać. Jeżeli liczba przydzielanych godzin nie przekroczy 1/4 tygodniowego obowiązkowego wy-miaru godzin zajęć – zgoda nauczyciela nie będzie potrzebna. Jeżeli jednak planujemy przy-dzielić większą liczbę godzin (ale nie więcej niż 1/2 realizowanego przez nauczyciela pensum) – konieczne będzie uzyskanie zgody nauczyciela. Wyjątkowo, niezależnie od wymiaru godzin ponadwymiarowych, które planujemy przydzielić, konieczne będzie uprzednie uzyskanie zgody nauczycielki w ciąży, nauczyciela wychowującego dziecko do lat czterech oraz nauczyciela będącego w trakcie odbywania stażu (art. 35 ust. 4 KN). W Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2004 r. (I PK 454/03) wskazano, że praca w godzinach ponadwymiarowych nie stanowi uprawnienia nauczyciela, lecz jest jego obowiąz-kiem, jeżeli została zarządzona zgodnie z powołanym przepisem. Stanowi ona dodatkowe obciążenie dla nauczyciela, wykraczające poza jego normalne powinności wynikające z aktu mianowania, dopuszczone przez prawo w szczególnych sytuacjach określonych w art. 35 KN. Zdjęcie z nauczyciela tego dodatkowego obowiązku przez nieprzydzielenie pracy w godzinach ponadwymiarowych nie może być uważane za pogorszenie warunków pracy. Rozliczanie pracy w godzinach ponadwymiarowych powinno być dokonywane w okresach tygodniowych (jest to bowiem praca przydzielana powyżej tygodniowego obowiązkowego wymiaru pensum). Zgodnie z art. 42 ust. 7a KN, powinny być one rejestrowane i rozliczane w okresach tygodniowych w dziennikach zajęć. Do wypłacania wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowe będzie dochodziło z dołu, na koniec każdego miesiąca, biorąc pod uwagę zrealizowane godziny ponadwymiarowe rozliczane we wskazanych wcześniej okresach tygo-dniowych (art. 39 ust. 4 KN). Ważne! Uznaje się, że nauczycielowi będzie przysługiwało wynagrodzenie nawet za niezrealizowane godziny ponadwymiarowe, jeżeli był gotów do ich wykonania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących przedszkola (odpowiednie stosowanie art. 81 § 1 Kodeksu pracy). Szczegółowe warunki obliczania i wypłacania wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowe powinny zostać określone w regulaminie wynagradzania nauczycieli (art. 30 ust. 6 pkt 2 KN). Wynagrodzenie za godziny ponadwymiarowe wypłaca się według stawki osobistego zaszere-gowania nauczyciela – z uwzględnieniem dodatku za warunki pracy. Nie ma przy tym zna-czenia, czy zastępujący nauczyciel posiada przygotowanie zawodowe do prowadzenia zajęć z danego przedmiotu. Biorąc powyższe pod uwagę, nie powinno dochodzić do sytuacji, w której dyrektor przed-szkola wydłuża nauczycielom czas pracy, wskazując, że za dodatkowo przepracowane godzi-ny otrzymają oni dodatkowe dni wolne. Wydłużenie czasu pracy w dni robocze nauczycieli powinno skutkować wypłaceniem im dodatkowego wynagrodzenia za godziny ponadwymia-rowe. Dodatkowe dni wolne od pracy mogą zostać przyznane wyłącznie w przypadkach okre-ślonych w art. 42c ust. 3 i 4 KN – a więc za pracę w dni wolne od pracy bądź w święto. Praca w podwyższonym wymiarze pensum – nauczyciele przedszkoli specjalnych Zgodnie z art. 42 ust. 2a KN, nauczyciel, na swój wniosek złożony na piśmie do dyrektora przedszkola, przed rozpoczęciem zajęć w danym roku szkolnym może realizować zajęcia dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze w zwiększonym wymiarze. Dyrektor może wyrazić zgodę na realizację zajęć w danym roku szkolnym w ustalonym z nauczycielem podwyższo-nym wymiarze, jeżeli taka możliwość wynika z zatwierdzonego przez organ prowadzący ar-kusza organizacyjnego przedszkola. Maksymalny poziom, do którego można zwiększyć pen-sum nauczyciela, określa art. 42 ust. 4a KN – wskazując, że zajęcia dydaktyczne, opiekuńcze i wychowawcze mogą być realizowane od 19 do 27 godzin – przez nauczycieli przedszkoli specjalnych. Wzrost pensum będzie wiązał się ze wzrostem wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli, a także tych dodatków, które liczone są na jego podstawie. Natomiast praca w zwiększonym wymiarze pensum będzie traktowana jako praca w pełnym wymiarze zajęć. Nauczycielom realizującym godziny doraźnych zastępstw, dla których ustalono tygodniowy obowiązkowy wymiar pracy na podstawie art. 42 ust. 4a KN, wartość godziny zastępczej należy obliczać z uwzględnieniem wynagrodzenia zasadniczego przysługującego za wymiar podwyższony (Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Podlaskiego z dnia 5 marca 2007 r., NK.II.J.S.0911/36/07). Ważne! Nauczycielowi temu nie mogą zostać już przydzielone godziny ponadwymiarowe (w praktyce wyrażenie zgody na pracę nauczyciela w podwyższonym wymiarze pensum oznacza z reguły ustabilizowanie tymczasowego rozwiązania, jakim jest wcześniejsze przydzielenie nauczycie-lowi godzin ponadwymiarowych) – art. 42 ust. 5a KN. Podobnie jak w przypadku godzin ponadwymiarowych, również w tym przypadku nauczy-ciel, który ubiega się o pracę z zwiększonym wymiarze pensum, powinien móc realizować dodatkowe godziny zgodnie ze swoimi kwalifikacjami. Przydzielanie doraźnych zastępstw Zgodnie z art. 35 ust. 2a KN przez godzinę doraźnego zastępstwa rozumie się przydzieloną nauczycielowi godzinę zajęć dydaktycznych, wychowawczych lub opiekuńczych powyżej tygodniowego obowiązkowego wymiaru godzin zajęć dydaktycznych, wychowawczych lub opiekuńczych, której realizacja następuje w zastępstwie nieobecnego nauczyciela. W odróż-nieniu od godzin ponadwymiarowych przepisy nie określają maksymalnego wymiaru godzin, jakie w ramach doraźnego zastępstwa można przydzielić nauczycielowi zastępującemu. Nale-ży jednak pamiętać o tym, że mechanizm ten powinien być wykorzystywany jedynie „doraź-nie”, a więc w domyśle – w krótkim czasie, do momentu ustabilizowania sytuacji kadrowej przy pomocy innych rozwiązań prawno-kadrowych. Dlatego też w sytuacji np. skorzystania przez nauczyciela z urlopu wychowawczego czy urlopu dla poratowania zdrowia – nie po-winno się decydować na przydzielanie godzin doraźnych zastępstw. Podobnie jak w przypadku godzin ponadwymiarowych, wynagrodzenie za godziny doraźnych zastępstw wypłaca się według stawki osobistego zaszeregowania nauczyciela, z uwzględnieniem dodatku za warunki pracy. Wynagrodzenie nie będzie uzależnione od posia-danych przez nauczyciela zastępującego kwalifikacji, a jedynie od faktu zrealizowania godzin doraźnych zastępstw. Szczegółowe warunki obliczania i wypłacania wynagrodzenia za godziny doraźnych zastępstw powinny zostać określone w regulaminie wynagradzania nauczycieli, wydanym przez organ prowadzący (art. 30 ust. 6 pkt 2 KN). Podobnie jak w przypadku godzin ponadwymiarowych, wynagrodzenie za doraźne zastępstwa jest wypłacane miesięcznie, jednorazowo z dołu w ostatnim dniu miesiąca – zgodnie z art. 39 ust. 4 KN. Ważne! Nauczyciel nie musi wyrażać zgody na przydzielenie godzin doraźnego zastępstwa, ponieważ ma ono formę polecenia służbowego dyrektora. Tak długo więc, jak polecenie to nie jest sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę (stosunkiem pracy), nauczyciel nie może odmówić wykonania polecenia zrealizowania godzin doraźnych zastępstw. Zatrudnianie nauczycieli na zastępstwo W sytuacji gdy dyrektor nie może wykorzystać do obsadzenia wolnych godzin nauczycieli już zatrudnionych w przedszkolu, pojawi się konieczność zatrudnienia nowego nauczyciela. Moż-liwość zatrudnienia nauczyciela na czas określony na zastępstwo nieobecnego nauczyciela daje art. 10 ust. 7 KN. Przepis ten stanowi odstępstwo od zasady zatrudniania nauczycieli na czas nieokreślony, a w przypadku nauczycieli mianowanych i dyplomowanych – dodatkowo odstępstwo od zatrudniania na podstawie mianowania. Co istotne, możliwość zastosowania art. 10 ust. 7 KN pojawia się również w trakcie trwania roku szkolnego (w odróżnieniu np. od przydzielenia pracy w podwyższonym wymiarze pensum). Pierwsza z przesłanek umożliwiających zatrudnienie nauczyciela na czas określony jest alter-natywą np. dla przydzielania pozostałym nauczycielom godzin doraźnych zastępstw. Jeśli dyrektor wie, że nieobecność nauczyciela może być dłuższa (np. urlop wychowawczy, czy urlop dla poratowania zdrowia), przepisy umożliwiają zatrudnienie innego nauczyciela w ra-mach zastępstwa – na czas określony. Na istotną rzecz zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 27 lutego 1997 r. (I PKN 22/97), rozpatrując sprawę nauczycielki, która została zatrudniona na czas określony kolejno w zastępstwie dwóch różnych przebywających na zwolnieniach nauczycielek. W wyroku tym wskazano, że okresy zastępowania nieobecnych nauczycieli, pozwalające na zawarcie umowy na czas określony, nie muszą zgadzać się z okresami zawartych z nauczycielami zastępującymi umów terminowych. Co więcej, w przypadku zmiany terminu trwania urlopu wychowawczego zastępowanej nau-czycielki, dyrektor ma możliwość przedłużenia z nauczycielem zastępującym czasu trwania umowy na czas określony. Nie ma również potrzeby wpisywania w treści umowy o pracę na czas określony zawartej na podstawie art. 10 ust. 7 KN informacji o tym, że została ona za-warta w celu zastępstwa nieobecnego nauczyciela, jeżeli pracownik został o tym poinformo-wany przed podpisaniem umowy o pracę i wie, na jakiej podstawie zawierana jest z nim umowa o pracę na czas określony (na co wskazał Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 17 paź-dziernika 2018 r., II PK 182/17). Ważne! Przepis art. 10 ust. 12 KN, określający przesłanki przekształcenia z mocy prawa umowy o pracę zawartej na czas określony w przypadku zaistnienia potrzeby wynikającej z organizacji nauczania (druga przesłanka z art. 10 ust. 7 KN pozwalająca na zawarcie z nauczycielem umowy na czas określony) w umowę o pracę na czas nieokreślony bądź w stosunek pracy na podstawie mianowania, w sytuacji gdy łączny okres zatrudnienia na podstawie umowy o pra-cę na czas określony przekracza 36 miesięcy – nie odnosi się do umów o pracę na czas okre-ślony zawartych w celu zastępstwa nieobecnego nauczyciela. Zatrudnienie nauczyciela nieposiadającego wymaganych kwalifikacji Konieczność szybkiego znalezienia zastępstwa dla nieobecnego nauczyciela, a także brak kandydata, który spełniałby wymagania kwalifikacyjne wymagane do zajmowania nieobsa-dzonego stanowiska, może spowodować istotny problem w funkcjonowaniu przedszkola. W takiej sytuacji, na podstawie art. 10 ust. 9 KN – jeżeli nie ma możliwości zatrudnienia oso-by posiadającej wymagane kwalifikacje, można za zgodą organu sprawującego nadzór peda-gogiczny zatrudnić nauczyciela, który nie posiada kwalifikacji wymaganych do zajmowania danego stanowiska. W Wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2008 r. (I OSK 1465/07) wskazano, że zatrudnienie nauczyciela bez kwalifikacji jest absolutnym wyjątkiem możliwym do zrealizowania tylko w ściśle określonych w przepisach sytuacjach, to jest, gdy potrzeba taka wynika z organizacji nauczania bądź zastępstwa nieobecnego nauczyciela i tylko za zgo-dą organu sprawującego nadzór pedagogiczny, o czym stanowi art. 10 ust. 9 w związku z art. 10 ust. 7 KN, przy czym zawsze jest to zatrudnienie terminowe, a jego potrzeba nie ma nic wspólnego z dopingowaniem nauczyciela do uzyskania wykształcenia. Ważne! W stosunku do tak zatrudnionych nauczycieli nie stosuje się przepisów rozdziału 3a KN (do-tyczących awansu zawodowego nauczycieli), natomiast dla celów płacowych są traktowani jak nauczyciele stażyści – i to niezależnie od posiadanego stopnia awansu zawodowego. Nauczyciele zatrudnieni w ten sposób powinni w miarę możliwości uzupełnić kwalifikacje, aby możliwe było ich zatrudnienie na normalnych zasadach, przy wynagrodzeniu odpowiada-jącym posiadanemu stopniowi awansu zawodowego. W pozostałym zakresie wobec tych nau-czycieli znajdują zastosowanie w sposób normalny przepisy KN. Zatrudnienie osoby niebędącej nauczycielem W skrajnych przypadkach, jeżeli na puste stanowisko brak jest nawet kandydata będącego nauczycielem nieposiadającym wymaganych kwalifikacji, do prowadzenia zajęć rozwijających zainteresowania może zostać zatrudniona osoba niebędąca nauczycielem, posiadająca przygotowanie uznane przez dyrektora przedszkola za odpowiednie do prowadzenia danych zajęć (art. 15 ust. 1 Prawa oświatowego). Osoba taka powinna zostać zatrudniona na zasadach określonych w Kodeksie pracy, jednak zastosowanie wobec niej znajdą przepisy dotyczące tygodniowego obowiązkowego wymiaru godzin zajęć edukacyjnych nauczycieli. Wynagrodzenie takiego pracownika powinno być nie wyższe niż 184 proc. kwoty bazowej, określanej dla nauczycieli w ustawie budżetowej (od 1 września 2020 r. wynoszącej 3537,80 zł). W indywidualnych wypadkach organy prowadzą-ce mogą upoważniać dyrektorów przedszkoli do przyznawania wynagrodzenia w wyższej wysokości. Osoba niebędąca nauczycielem musi jednak spełniać warunki, o których mowa w art. 10 ust. 5 pkt 3 i 4 KN, co oznacza, że: • przeciw niej nie może toczyć się postępowanie karne w sprawie o umyślne przestęp-stwo ścigane z oskarżenia publicznego lub postępowanie dyscyplinarne, • nie może być skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe (w celu potwierdzania spełniania tego warunku kandydat po-winien przed nawiązaniem stosunku pracy przedstawić dyrektorowi przedszkola in-formację z Krajowego Rejestru Karnego).