STAN PRAWNY NA 28 WRZEŚNIA 2020 Pomiar temperatury – kontrowersje Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1), • Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 59 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie szczególnych rozwiązań w okresie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 493 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491 ze zm.). Pomiar temperatury u dzieci jest jedną z możliwości, w jakie zostali wyposażeni dyrektorzy placówek, aby móc zapobiegać transmisji wirusa. Obowiązek pomiaru wynika z wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego dla szkół, a same wytyczne są wydawane na podstawie art. 8a ust. 5 pkt 2 Ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej i są dla dyrektora wiążące. Wynika to z treści § 13c Rozporządzenia MEN z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie szczególnych rozwiązań w okresie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, który stanowi, że dyrektor jednostki systemu oświaty uwzględnia w funkcjonowaniu jednostki przepisy odrębne dotyczące ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii oraz wytyczne ministra właściwego ds. zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego i ministra właściwego ds. oświaty i wychowania. Wytyczne GIS-u w świetle RODO Wytyczne rekomendują jednostce systemu oświaty każdego typu posiadanie termometru bezdotykowego i dezynfekowanie go po użyciu w danej grupie. Pomiar temperatury ma dotyczyć nie tylko dzieci, ale również pracowników placówki. Według GIS-u należy temperaturę badać, aby odizolować dzieci lub pracowników, którzy mogą być zarażeni. Nie rozwiązuje to jednak problemu, czy dyrektor ma obowiązek uzyskania zgody na takie działanie. Badanie temperatury ujawnia dane szczególnej kategorii, czyli dane wrażliwe, o których mowa w art. 9 RODO. Ich przetwarzanie jest dopuszczalne jedynie w kilku wyjątkach wskazanych w ust. 2 tej regulacji. W szczególności trzeba zwrócić uwagę na treść lit. i wskazanego przepisu RODO, zgodnie z którym przetwarzanie danych szczególnej kategorii jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi. Oczywiście zagrożenie koronawirusem, wynikające wyraźnie z wprowadzonego w kraju stanu epidemii, oznacza, że takie zagrożenie z prawnego punktu widzenia jest obecne i umożliwia przetwarzanie danych dotyczących pomiaru temperatury. Co ciekawe, wytyczne GIS-u dotyczące przedszkoli wskazują wprost, że należy uzyskać zgodę rodziców/opiekunów na pomiar temperatury ciała dziecka, jeśli zaistnieje taka konieczność, czyli w przypadku wystąpienia niepokojących objawów chorobowych, natomiast w odniesieniu do pozostałych jednostek systemu oświaty (szkół i placówek) wytyczne o tego rodzaju zgodzie milczą i trudno stwierdzić, czy mamy tu do czynienia z przeoczeniem, czy może jest to efekt konkretnej analizy prawnej. Wszystkie jednostki organizacyjne systemu oświaty działają w podobnej sytuacji epidemicznej, więc i zasady pozyskiwania zgód powinny być podobne. Zgoda na pomiar temperatury – stanowisko UODO Z punktu widzenia procedur bezpieczeństwa obowiązujących w placówce brak zgody nie uchyla obowiązku mierzenia temperatury dzieciom. Obowiązek ten może zostać rozszerzony i objąć także pracowników. W ich przypadku jednak należy się dodatkowo odwołać do stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych (UODO) z 5 maja 2020 r., dotyczącego przetwarzania danych szczególnej kategorii. Opinia ta mówi, że przepisy o ochronie danych osobowych nie sprzeciwiają się przetwarzaniu danych pracowników i gości, gdy idzie o pomiar temperatury czy stosowanie kwestionariusza związanego z objawami chorobowymi. Prezes UODO powołuje się przy tym na wspomniany przepis RODO (art. 9 ust. 2 lit. i), który – jego zdaniem – koresponduje z regulacjami krajowymi z dziedziny walki z pandemią COVID-19, czyli z art. 17 Ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym Główny Inspektor Sanitarny został uprawniony nie tylko do tego, by oddziaływać na inne podmioty oraz na zmiany zachodzące w obowiązujących przepisach, ale również do wskazywania właściwych rozwiązań, które określone podmioty powinny przyjąć. Jeżeli więc inspektor sanitarny uzna, że pomiar temperatury u pracowników i gości wchodzących na teren zakładu pracy oraz pozyskiwanie od nich oświadczeń o stanie ich zdrowia są rozwiązaniami niezbędnymi, może wówczas posłużyć się właściwym dla niego środkiem prawnym, by nałożyć na zakład pracy obowiązek stosowania tych rozwiązań. W tym celu służby sanitarne mogą również zdecydować o konieczności dokonywania pomiarów temperatury ciała interesantów wchodzących do budynku zakładu pracy. UODO odniósł się tu raczej do indywidualnych decyzji wydawanych przez inspekcje sanitarne, dotyczących konkretnego zakładu pracy, czyli aktów z zakresu prawa administracyjnego, od których przysługuje odwołanie. Trudno jednak oczekiwać od sanepidu, że wyda taką decyzję w odniesieniu do placówki, jeżeli w tej sprawie wydane już zostały ogólne wytyczne obowiązujące wszystkie jednostki organizacyjne systemu oświaty i to one stanowią źródło ewentualnych czynności podejmowanych przez inspekcję sanitarną, w tym podstawę dla przetwarzania danych osobowych dotyczących stanu zdrowia. Opinia UODO odnosi się też do newralgicznej kwestii zgód na pomiar temperatury, które – zdaniem urzędu – nie mogą stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w szczególnym przypadku, jakim jest sytuacja, w której nie została zachowana równowaga pomiędzy osobą, której dane dotyczą, a administratorem, zwłaszcza zaś wtedy, gdy administratorem jest organ publiczny. Z takim brakiem równowagi mamy także do czynienia w relacji pracodawca–pracownik, w związku z czym pracodawca nie może nakazać dokonywania pomiaru temperatury pracownikom i gościom wchodzącym na teren zakładu pracy, ponieważ pracownik nie zajmuje pozycji, która pozwalałaby mu na podjęcie decyzji odmownej. Co więcej, przepisy prawa nie wskazują wysokości temperatury, która dawałaby podstawę do stwierdzenia, że pracownik jest chory na COVID-19 lub zarażony wirusem, w związku z czym to służby sanitarne, nie zaś pracodawca, są uprawnione do wskazywania w konkretnych przypadkach właściwych rozwiązań. Niespójność wytycznych GIS-u i MEN-u Najnowsze wytyczne sanitarne dla przedszkoli z 26 sierpnia 2020 r., dostępne na stronach GIS-u i MEN-u, wskazują w odniesieniu do pracowników, że „(…) pracownicy/obsługa podmiotu powinni zostać poinstruowani, że w przypadku wystąpienia niepokojących objawów nie powinni przychodzić do pracy, powinni pozostać w domu i skontaktować się telefonicznie z lekarzem podstawowej opieki zdrowotnej, aby uzyskać teleporadę medyczną, a w razie pogarszania się stanu zdrowia zadzwonić pod nr 999 lub 112 i poinformować, że mogą być zakażeni koronawirusem”. W wytycznych tych nie ma więc mowy o pomiarze temperatury u pracowników przez pracodawcę. To na pracowniku spoczywa obowiązek zadbania o to, aby nie przychodził do pracy w razie podejrzenia zarażenia. Z innej strony – z wytycznych dla placówek znajdujących się w strefie żółtej lub czerwonej wynika, że należy mierzyć termometrem bezdotykowym temperaturę ciała pracownikom przy wejściu do szkoły, a w przypadku gdy jest ona równa albo przekracza 38°C, pracownik nie podejmuje pracy i powinien skorzystać z teleporady medycznej. Wytyczne te nie są więc do końca spójne. Z niektórych wprost wynika obowiązek mierzenia temperatury pracownikom, inne w ogóle o tym nie wspominają. Jedynie w przypadku dzieci można uznać, że wytyczne dla szkół, przedszkoli i placówek są jednomyślne i stoją na stanowisku, że temperaturę mierzyć należy. Trzeba zatem, w odniesieniu do pracowników, uznać argumentację UODO, iż zgoda pracownika nie jest podstawą przetwarzania danych o stanie zdrowia, ponieważ pracownik może wyrazić taką zgodę wyłącznie w celu uniknięcia konfliktu z pracodawcą. Natomiast z uwagi na przepisy RODO i wytyczne GIS-u oraz konieczność ochrony innych pracowników, pracodawca ma prawo przyjąć procedurę przewidującą mierzenie temperatury nauczycieli oraz pracowników administracji i obsługi. Możliwe rozwiązania Wytyczne GIS-u dla przedszkoli wprost wskazują na konieczność uzyskania zgody na pomiar. Brak takiej zgody można potraktować jako podstawę do nieprzyjmowania dziecka do placówki w danym dniu z uwagi na podejrzenie zarażenia. Najlepiej jednak poprzeć takie podejrzenie innymi obserwacjami, np. występowaniem u dziecka kataru lub kaszlu. Można zresztą przyjąć procedurę, w której pomiar temperatury dokonywany będzie wyłącznie wtedy, gdy zaobserwowane zostaną inne objawy zarażenia. W przypadku szkół i placówek wytyczne GIS-u nie wskazują konieczności wyrażenia zgody, co nie oznacza zarazem, że przyjęta w podmiocie procedura bezpieczeństwa nie może jej przewidywać. Brak zgody na pomiar nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia. Ucznia nadal obowiązują wewnętrzne procedury bezpieczeństwa – jeżeli nawet rodzice lub on sam nie wyrażą zgody na pomiar, to procedura może pomiaru wymagać. W takiej sytuacji można zrezygnować ze zgody całkowicie i polegać na innych objawach lub ewentualnie przeprowadzać pomiar niezależnie od zgody rodziców w każdym podejrzanym przypadku. Podsumowanie Podwójna interpretacja wynika z kompletnie różnych stanowisk GIS-u, MEN-u czy UODO. Opinia UODO miała w założeniu zakończyć spór, w efekcie jednak tylko go zaogniła. Choć UODO stwierdził, że pomiar jest dozwolony, to jednocześnie obwarował to stwierdzenie tyloma zastrzeżeniami, że z praktycznego punktu widzenia opinia ta nie jest ostateczna i nie uwzględnia stanowisk GIS-u. Zgoda rodziców uczniów byłaby oczywiście dla dyrektora najlepszym rozwiązaniem. Dysponując nią, nie musiałby martwić się o ewentualne skargi, ale brak zgody nie oznacza, że pomiar temperatury nie może być wykonany. Pracownikom temperaturę można mierzyć, mimo że zgód nie należy od nich wymagać.