STAN PRAWNY NA 10 LIPCA 2020 Organizacja dyżurów przedszkolnych w czasie wakacji – problemy kadrowe Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 stycznia 1982 r. Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2215), • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo oświatowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 60 ze zm.), • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli (Dz.U. z 2019 r. poz. 502). Przedszkola prowadzone przez gminy są jednostkami nieferyjnymi, nie mają więc, jak szkoły, przerwy w pracy trwającej dwa letnie miesiące. Wynika to z regulacji § 12 ust. 1 Rozporzą-dzenia w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli, zgodnie z którym przedszkole funkcjonuje przez cały rok szkolny, z wyjątkiem przerw ustalonych przez organ prowadzący przedszkole, na wspólny wniosek dyrektora przedszkola i rady przedszkola, a w przypadku braku rady przedszkola – na wspólny wniosek dyrektora przed-szkola i rady rodziców. To dyrektor przedszkola wspólnie z radą rodziców występują do orga-nu prowadzącego o ustalenie przerwy w funkcjonowaniu przedszkola. Przerwa ta nie musi wypadać w lipcu czy sierpniu. Rozporządzenie nie określa żadnych wymagań co do terminu jej ustalenia. Nie wymaga też, aby przerwa przypadała na miesiące wakacyjne. Z reguły jednak w przypadku samorządowych przedszkoli przerwy ustala się w taki sposób, by wypadały właśnie w wakacje. Zawsze jednak jedno lub kilka przedszkoli pozostaje w danej gminie do-stępnych ze względu na rodziców, którzy w związku z sytuacją zawodową muszą korzystać z usług opiekuńczych, jakie oferuje gminne przedszkole. W wielu gminach wyznaczane są przedszkola dyżurujące, czyli placówki czynne w wakacje, których zadaniem jest właśnie przyjmowanie dzieci z całej gminy w tych wszystkich przy-padkach, w których rodzice mają bezwzględną potrzebę z przedszkola skorzystać. Oczywiście obecny rok szkolny z powodu epidemii jest specyficzny, a co za tym idzie pojawiają się pro-blemy, które nie występowały w ubiegłych latach. Jednym z nich może być zapewnienie ob-sady kadrowej dla dyżurujących przedszkoli. Może on wyniknąć z nałożenia się kilku czynni-ków. Osób chętnych do korzystania z usług dyżurującego przedszkola może być w tym roku więcej, choćby dlatego, że mogły już wykorzystać wszelkie dostępne metody zapewnienia opieki nad dzieckiem w czasie, gdy przedszkole było zamknięte. Może się też pojawić niechęć ze strony pedagogów do prowadzenia zajęć w sytuacji, gdy nadal realne jest niebezpie-czeństwo zakażenia, co w konsekwencji może przełożyć się na nieplanowane urlopy lub zwolnienia chorobowe, których nie można było wcześniej przewidzieć. W efekcie dyżurujące przedszkole może cieszyć się wyjątkowym zainteresowaniem rodziców, nie dysponując jed-nocześnie wystarczającą liczbą pedagogów, którzy mogliby zapewnić jednostce możliwość nieprzerwanej pracy. Jak postąpić w takim przypadku? Przeniesienie nauczyciela Możliwość przeniesienia nauczyciela została uregulowana w art. 18 KN i nie odnosi się do wszystkich pedagogów, lecz jedynie do tych, którzy są zatrudnieni na podstawie mianowania. Zgodnie z ust. 1 tej regulacji nauczyciel zatrudniony na podstawie mianowania może być przeniesiony na własną prośbę lub z urzędu za jego zgodą na inne stanowisko w tej samej lub innej placówce, w tej samej lub innej miejscowości, na takie samo lub inne stanowisko. Przepis ten nie ma już obecnie zastosowania do nauczycieli zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Taki stan prawny oznacza niejako powrót do zwykłego brzmienia tej regulacji. W okresie wdrażania reformy ustroju szkolnego, aż do 31 sierpnia 2019 r., przepisy dotyczące przeniesienia miały zastosowanie również do nauczycieli, których stosunek pracy został na-wiązany na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Regulacja ta miała w okresie przejściowym wdrażania reformy ustroju szkolnego umożliwić organom prowadzącym ła-twiejsze dysponowanie posiadanym zasobem kadrowym i przenoszenie pedagogów, bez względu na charakter ich zatrudnienia, do tych placówek, w których istniały akurat braki ka-drowe. Koniec wdrażania reformy likwidującej gimnazja oznacza jednak, że przestała obo-wiązywać regulacja art. 220 Ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Prawo oświatowe, która stanowiła o możliwości zastosowania przepisów dotyczących przeniesienia nie tylko do pe-dagogów zatrudnionych na podstawie mianowania, ale również na podstawie umowy o pracę. Ma to określone konsekwencje także z punktu widzenia omawianego zagadnienia. Dyrektor przedszkola dyżurującego, u którego wystąpiły braki kadrowe, ma z tytułu obecnie obowiązu-jących przepisów mniejsze możliwości pozyskania pedagogów na czas dyżuru. Zauważyć na-leży, że zgodnie z art. 18 ust. 4 KN przeniesienia nauczyciela zatrudnionego na podstawie mianowania do innego przedszkola dokonuje dyrektor tego przedszkola, do którego nauczy-ciel ma być przeniesiony, po zasięgnięciu opinii organu prowadzącego i za zgodą dyrektora tego przedszkola, w którym nauczyciel jest zatrudniony. O ile z samym uzyskaniem zgód w sytuacji, gdy przeniesienie ma charakter czasowy, nie powinno być większego problemu (przedszkole, z którego nauczyciel zostanie przeniesiony, i tak nie pracuje), o tyle faktyczne pozyskanie pedagoga, choćby na miesiąc, nie będzie już takie łatwe, kiedy nie można brać pod uwagę nauczycieli zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Umowy cywilnoprawne Niestety obecna treść Karty nauczyciela wyklucza możliwość wykorzystania formy umowy cywilnoprawnej w celu pozyskania pedagoga na okres dyżuru przedszkola. Zawarcie umowy--zlecenia byłoby tu zdecydowanie korzystne dla przedszkola, umowę taką można bowiem zawrzeć z każdą osobą posiadającą wymagane do pracy w przedszkolu kwalifikacje, a ponad-to z punktu widzenia samego przedszkola koszt pozyskania takiego pracownika jest stosun-kowo niski. Problem praktyczny z wykorzystaniem formy umowy cywilnoprawnej w celu zatrudnienia pedagoga na czas trwania dyżuru przedszkola tkwi jednak w treści art. 10 KN, która wyraźnie zakazuje stosowania tej podstawy nawiązania stosunku pracy z pedagogiem w przypadku przedszkoli samorządowych. Przepis ten stanowi, że stosunek pracy nawiązuje się wyłącznie na podstawie umowy o pracę lub mianowania. Przedszkola gminne nie mają możliwości zatrudniania pedagogów na podstawie umów cywilnoprawnych niezależnie od liczby godzin pracy takiego pedagoga. Co ciekawe, ten zakaz nie ma zastosowania w przy-padku przedszkoli niesamorządowych, które na podstawie art. 10a ust. 2 KN mają prawo za-trudniania nauczycieli na podstawie umowy-zlecenia, lecz w wymiarze nie wyższym niż cztery godziny tygodniowo, o ile w treści łączącego strony stosunku prawnego nie przeważają cechy charakterystyczne dla stosunku pracy. Polecenie wykonywania pracy u innego pracodawcy Można zadać sobie pytanie, czy w przypadku nauczycieli istnieje możliwość wykorzystania instytucji polecenia pracy u innego pracodawcy. Przy takim rozwiązaniu dotychczasowy pra-codawca wydaje swojemu pracownikowi polecenie wykonywania pracy w innym miejscu, dla innego podmiotu, a jednocześnie na okres tej pracy przyznaje pracownikowi urlop bezpłatny. Okres takiego urlopu wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze w tej instytucji, z której pracownik został oddelegowany. Opisywany mechanizm został uregulowany w art. 1741 Kodeksu pracy. Zgodnie z ust. 1 tej regulacji za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Ponadto Sąd Najwyższy w Wy-roku z dnia 5 listopada 1999 r. (I PKN 337/99, OSNP 2001/6/186) stwierdził, że „(…) wyko-nywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, znajdującym się w zakładzie pracy innego podmiotu i pod jego kierownictwem, nie powoduje nawiązania stosunku pracy z tym podmiotem”. Instytucja wykonywania pracy u innego pracodawcy wydaje się idealna dla rozwiązania pro-blemów związanych z zapewnieniem obsady kadrowej przedszkola. Niestety nie może być zastosowana do nauczycieli, co wynika z faktu, że pedagogów dotyczą przepisy szczególne, czyli Karta nauczyciela, która w sposób zupełny, w przywołanym wcześniej art. 18, reguluje kwestię przenoszenia nauczycieli do innych jednostek systemu oświaty. Regulacja ta jest je-dynym przepisem określającym zasady współpracy między pracodawcami, które mają dać możliwość „korzystania” z pracy nauczyciela zatrudnionego do tej pory w innej jednostce. Jest to jednocześnie regulacja zupełna, wyłączająca możliwość korzystania w tym zakresie z przepisów Kodeksu pracy, stosowanych do nauczycieli tylko w tych przypadkach, które nie zostały w Karcie nauczyciela uregulowane. Jeżeli Karta nauczyciela zawiera już regulacje dotyczące przeniesienia, to nie ma podstaw do tego, aby uznać, że instytucja polecenia wyko-nywania pracy u innego pracodawcy ma zastosowanie do nauczycieli. Zatrudnienie Obowiązujące przepisy nie dają wielkich możliwości uzupełnienia stanu kadrowego przed-szkola na okres dyżuru. Właściwie jedyną możliwością jest zatrudnienie nauczyciela. Oczy-wiście można nauczyciela zatrudnić na czas określony, a regulacja art. 10 ust. 7 KN daje taką możliwość w stosunku do nauczycieli posiadających dowolny stopień awansu zawodowego. Nie ma zatem przeszkód, aby zatrudnić nauczyciela wyłącznie na czas trwania dyżuru przed-szkola. Przeszkody nie stanowi również to, że nauczyciel już jest zatrudniony w innej jedno-stce. Karta nauczyciela wprowadza w art. 42 wyłącznie limit maksymalnego czasu pracy pe-dagoga, wynoszący 40 godzin na tydzień, w ramach których mieszczą się godziny nauczy-cielskiego pensum. Nie wprowadza natomiast ograniczenia liczby pracodawców, u których może być zatrudniony nauczyciel, oraz wymogu uzyskania zgody dyrektora jednostki macie-rzystej na zatrudnienie w innym przedszkolu. Nawiązanie stosunku pracy na czas określony to obecnie jedyna możliwość uzupełnienia braków kadrowych przedszkola.