STAN PRAWNY NA 30 CZERWCA 2020 Zwrot przedszkola gminie Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 910), • Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1282), • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), • Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 maja 2018 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 936 ze zm.). Przedszkole prowadzone przez gminę może zostać przekazane do prowadzenia osobie fizycz-nej lub osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego na podstawie art. 9 Ustawy Prawo oświatowe. Zgodnie z ust. 1 tej regulacji jednostka samorządu terytorialnego, czyli gmina, będąca organem prowadzącym przedszkole liczące nie więcej niż 70 dzieci, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jednostki, czyli rady gminy, oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, może przekazać z 1 września danego roku, w drodze umowy, prowadzenie przedszkola, o ile przedszkole to nie jest jedyną tego typu jednostką prowadzoną przez dany samorząd. Jeżeli gmina prowadzi dwa przedszko-la, to jedno z nich może przekazać do prowadzenia innemu podmiotowi, o ile oczywiście, zgodnie z treścią przywołanej regulacji, wyrazi na to zgodę właściwy kurator oświaty. Przekazanie przedszkola wywołuje istotne konsekwencje w sferze stosunku pracy nauczycieli i pracowników niepedagogicznych przekazywanego przedszkola. Należy zauważyć, że pra-cownicy niepedagogiczni zatrudnieni w przedszkolu gminnym są pracownikami samorządo-wymi podlegającymi regulacjom Ustawy o pracownikach samorządowych i Rozporządzeniu w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych. Oznacza to, że widełki wynagrodzenia zasadniczego, jakie może otrzymać pracownik, są określone Rozporządzeniem, podobnie jak rodzaje dodatków, jakie mogą zostać przyznane pracownikowi niepedagogicznemu. W przypadku przekazania przedszkola podmiotowi niesamorządowemu pracownik niepeda-gogiczny przestaje być jednak pracownikiem samorządowym, a co za tym idzie, zasady jego wynagradzania mogą być z większą swobodą ustalane przez dyrektora przedszkola. Podobnie jest w przypadku nauczycieli, aczkolwiek podkreślić należy, że błędny jest spotykany często pogląd, jakoby nauczyciel przedszkola niesamorządowego był zatrudniony na podstawie Ko-deksu pracy, a nie Karty nauczyciela. Takie rozróżnienie jest nieścisłe. Każdy nauczyciel, nie-zależnie od tego, czy pracuje w przedszkolu samorządowym, czy niesamorządowym, zawsze podlega Karcie nauczyciela, a w przypadkach przez nią nieuregulowanych stosuje się do niego Kodeks pracy. Różnica między nauczycielem przedszkola samorządowego a prowadzonego przez inną osobę prawną (np. stowarzyszenie) lub osobę fizyczną polega jedynie na tym, że zakres stosowania Karty nauczyciela jest mniejszy w przedszkolach niesamorządowych niż w tych prowadzonych przez samorząd. O ile więc przepisy dotyczące awansu zawodowego nau-czycieli stosowane są również w przedszkolach niesamorządowych, o tyle nie znajdują w nich zastosowania przepisy dotyczące samych zasad zatrudniania nauczycieli, stąd też w przedszkolu prywatnym nauczyciele nie mogą być zatrudniani na podstawie mianowania. Co istotne z punktu widzenia nauczycieli przedszkoli przekazywanych do prowadzenia osobie prawnej lub fizycznej, nie będzie się do nich stosować regulacji art. 42 KN określającej wy-miar nauczycielskiego pensum. Jeśli w przedszkolach gminnych pensum ustalone jest na po-ziomie 22 lub 25 godzin w zależności od wieku dzieci, z którymi pracuje nauczyciel, to w przedszkolach niesamorządowych można ustalić wymiar pensum niemal dowolnie, również w wymiarze przekraczającym 30 godzin tygodniowo. Z punktu widzenia nauczyciela zmiany, jakie wiążą się z przekazaniem przedszkola podmio-towi niesamorządowemu, mogą być niekorzystne, jeżeli nie pójdzie za nimi wyraźny wzrost uposażenia, ponieważ zakres ochrony, jaką gwarantują przepisy Karty nauczyciela, zostanie znacznie ograniczony. Warto zauważyć, że o tym, które z przepisów stosuje się do nauczycieli przedszkoli niesamorządowych, decyduje regulacja art. 91b tego aktu. Również regulacje do-tyczące urlopów nie mają tu zastosowania, co oznacza, że nauczyciele przekazanego przez gminę przedszkola mają prawo do takiego samego wymiaru urlopu jak inni pracownicy pod-legający Kodeksowi pracy, a więc maksymalnie 26 dni. Oczywiście ten wymiar urlopu może zostać przez pracodawcę niesamorządowego zwiększony ponad normę kodeksową, ale zależy to wyłącznie od jego dobrej woli. Zwrot przedszkola Osoba fizyczna i osoba prawna niebędąca jednostką samorządu terytorialnego mogą przejąć przedszkole do prowadzenia od jednostki samorządu terytorialnego na podstawie umowy, której elementy zostały wskazane w art. 9 ust. 3 Ustawy Prawo oświatowe. Zgodnie z tą regulacją umowa dotycząca przekazania przedszkola określa w szczególności: • tryb przejęcia przedszkola przez jednostkę samorządu terytorialnego w przypadkach, o których mowa w ust. 5 i 6, czyli wtedy, gdy np. osoba prowadząca przedszkole nie wykonała polecenia usunięcia uchybień wydanego przez kuratora oświaty, narusza ustawę lub warunki prowadzenia placówki określone w umowie, • warunki korzystania z mienia przejętego przedszkola, • tryb kontroli przestrzegania warunków umowy, • warunki i tryb rozwiązania umowy za wypowiedzeniem. Taka umowa, zawarta między gminą a nową osobą prowadzącą, zgodnie z wymogiem przy-wołanego przepisu art. 9 ust. 3 Ustawy Prawo oświatowe zawiera postanowienia dotyczące jej rozwiązania. Co jednak dzieje się z pracownikami takiego przedszkola w przypadku, gdy gmina lub osoba prowadząca wypowiadają umowę i przedszkole ma z powrotem być prowa-dzone przez jednostkę samorządu terytorialnego? Jakie zmiany czekają wówczas nauczycieli i pracowników niepedagogicznych? Gdy przedszkole przejmowane jest od gminy, to według art. 9 ust. 7 Ustawy Prawo oświato-we jednostka samorządu terytorialnego oraz osoba prawna niebędąca jednostką samorządu terytorialnego lub osoba fizyczna, która przejmie do prowadzenia przedszkole na podstawie umowy, zobowiązani są powiadomić pracowników placówki oraz zakładową organizację związkową, w terminie sześciu miesięcy przed dniem przekazania przedszkola, o terminie jej przekazania, jego przyczynach prawnych, ekonomicznych i socjalnych skutkach dla pracow-ników, a także nowych warunkach pracy i płacy. Nie istnieje jednak podobna regulacja, która odnosiłaby się do sytuacji odwrotnej, czyli „zwrotu” przedszkola gminie. Dzieje się tak dlatego, że w razie naruszenia przepisów prawa przez przedszkole „zwrot” musi nastąpić prawie natychmiast, a więc nie ma czasu na powia-damianie pracowników o jego skutkach. Skutki występują z mocy prawa. Należy tu przywołać stanowisko doktryny , stosownie do którego przywołany przepis art. 9 ust. 3: „(...) nie wspomina o tym, jak ukształtowane są stosunki pracy zawarte z nauczycielami szkoły, która na skutek zdarzenia opisanego w ust. 6 (podobnie zresztą jak i w ust. 5 komentowanego artykułu) przestaje być prowadzona przez osobę fizyczną lub prawną niebędącą j.s.t. [jednostką samorządu terytorialnego – przyp. red.]. Powstaje zatem pytanie, czy do pracowników szkoły przejmowanej «zwrotnie» przez j.s.t. – w tym nauczycieli – stosuje się przepis art. 231 k.p. dotyczący transferu (przejścia) zakładu pracy na nowego pracodawcę. Wypada przypomnieć, że – jak stwierdzał Sąd Najwyższy w orzecznictwie dotyczącym skutków prawnych przejęcia przez gminy przedszkoli państwowych po wejściu w życie Ustawy o systemie oświaty – «szkoły i przedszkola stanowią szczególny rodzaj zakładu pracy, w którym nie składniki majątkowe, lecz czynnik osobowy odgrywa najistotniejszą rolę. Należy więc przyjąć, że nie tylko przekazanie mienia umożliwiającego prowadzenie przekazanego zadania stanowi przejęcie zakładu pracy w rozumieniu art. 231 § 2 k.p. skutkujące zmianą pracodawcy dla pracowników, których obowiązki polegają na wykonaniu przekazanego zadania. Konsekwentne wypełnianie omawianej luki prawnej prowadzi do przyjęcia, iż także wtedy, gdy po przejęciu przez gminy przygotowania przedszkolnego ze szkół podstawowych nie doszło do przejęcia przez gminy oferowanego im mienia związanego z tym zadaniem, to pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu tego zadania stali się, w szerokim tego słowa znaczeniu, pracownikami gminy». Wprawdzie sytuacja prawna na tle art. 9 ust. 5–6 różni się od przyjętej za podstawę cytowanych orzeczeń, przejmując bowiem «zwrotnie» szkoły przekazane wcześniej umownie osobom fizycznym i prawnym, j.s.t. nie przejmują od nikogo nowych zadań, niemniej jednak wydaje się, że także i w tym przypadku konieczne jest zachowanie procedury przewidzianej w art. 231 k.p., nawet jeśli zmiana statusu szkoły z punktu widzenia jej pracowników wiązać się będzie raczej z poprawą, a nie pogorszeniem ich sytuacji prawnej”. Podkreślić należy, że jakkolwiek komentarz ten powołuje się na sytuację szkół oddawanych samorządom, to jego tezy jak najbardziej dotyczą także przedszkoli. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na fakt, iż Prawo oświatowe nie wprowadza żadnego szczególnego trybu przej-mowania pracowników przedszkola „oddawanego” samorządowi przez osobę prawną czy też osobę fizyczną, zastosowanie w tej sprawie ma art. 231 Kodeksu pracy, regulujący skutki przejścia zakładu pracy. Stosownie do tej regulacji w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Z mocy prawa pracownicy niepedagogiczni zatrudnieni w „oddawanym” gminie przedszkolu stają się zatem pracownikami samorządowymi, a nauczyciele zaczynają podlegać w pełnym zakresie Karcie nauczyciela, ze wszystkimi konsekwencjami wzmożonej ochrony prawnej takich pracowników. Zastosowanie mają również § 4 i 5 przywołanej regulacji Kodeksu pracy, zgodnie z którymi w terminie dwóch miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Pracodawca, czyli gmina przejmująca z powrotem przedszkole do prowadzenia, z dniem prze-jęcia przedszkola jest obowiązany zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż siedem dni, do którego pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Obowiązek zaproponowania nowych warunków pracy i płacy spoczywa więc na gminie. Podsumowanie Z przywołanych regulacji wynika istotna zasada, zgodnie z którą pracownicy i nauczyciele przedszkola, które „zwraca się” gminie, nie powinni tracić pracy. Wyjątkiem jest sytuacja, w której sami zdecydują o nieprzyjmowaniu zaproponowanych im warunków pracy i płacy. Jednak często zdarza się, że gminy, wypowiadając umowę przekazania przedszkola i przejmu-jąc je z powrotem do prowadzenia, wymagają, aby osoba prowadząca, jeszcze przed zwrotem przedszkola gminie, wypowiedziała umowy pracownikom tej jednostki. Jest to dla gmin wy-godne rozwiązanie, ponieważ umożliwia zatrudnienie dyrektora i pracowników zgodnie z wo-lą wójta (burmistrza, prezydenta), bez konieczności respektowania praw pracowników przej-mowanej jednostki. Takie działanie nie ma jednak podstawy prawnej i z punktu widzenia pra-cowników jest oczywiście niekorzystne. Dodać tu należy, że dla gminy takie wypowiedzenia są ważne również dlatego, że nauczyciel przedszkola, które staje się z powrotem przedszkolem gminnym, niejako odzyskuje wszelkie prawa wynikające z Karty nauczyciela. To powoduje, że w sytuacji, gdy spełnia warunki do zatrudnienia na podstawie mianowania, jego stosunek pracy powinien podlegać przekształceniu w zatrudnienie na podstawie mianowania, co jednocześnie sprawia, że podlega wzmożonej ochronie stosunku pracy i można go zwolnić wyłącznie w kilku wyraźnie wskazanych w Karcie nauczyciela przypadkach. Warto pamiętać o tym, że nie ma obowiązku wypowiadania stosunków pracy z nauczycielami przedszkoli „zwracanych” gminie, a gmina nie może takiego żądania sformułować, natomiast istnieje obowiązek zaproponowania nowych warunków pracy i płacy wszystkim pracownikom przejętego przedszkola.