STAN PRAWNY NA 15 MAJA 2020 Warunki odsyłania chorego dziecka do domu Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1148 ze zm.), • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobo-wych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1), • Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placów-kach (Dz.U. z 2003 r. Nr 6 poz. 69 ze zm.). W regulacjach Prawa oświatowego oraz rozporządzeń wykonawczych brakuje przepisów wprost uzależniających przyjęcie dziecka w danym dniu do przedszkola od jego aktualnego stanu zdrowia. Przyczyny takiego stanu rzeczy są wielorakie i w pierwszej kolejności należa-łoby wskazać brak jakiejkolwiek podstawy prawnej znajdującej się w przepisach dotyczących ochrony zdrowia, dającej lekarzowi prawo do wydania zaświadczenia o aktualnym stanie zdrowia dziecka. Niemożliwość wydania takiego zaświadczenia powoduje, że także Prawo oświatowe nie może dać do ręki dyrektorom przedszkoli czy nauczycielom takiego narzędzia jak prawo żądania zaświadczenia, że dziecko zostało przebadane oraz że jest na tyle zdrowe, by mogło do przedszkola uczęszczać. Oczywiście oznacza to również, że wszelkie zapisy sta-tutów przedszkoli, które wskazują na konieczność dostarczenia przez rodziców takiego za-świadczenia o stanie zdrowia dziecka na żądanie pracowników przedszkola, są niezgodne z prawem. Rodzic nie ma bowiem możliwości uzyskania jakiegokolwiek zaświadczenia od lekarza czy zwolnienia lekarskiego dla dziecka i dostarczenia go do przedszkola. Obowiązu-jące regulacje nie przewidują możliwości wydania takich dokumentów. Brak możliwości odmowy przyjęcia dziecka do przedszkola wynika też z faktu, że przedszko-le nie ma możliwości prawnych dokonania oceny stanu zdrowia dziecka. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO dane dotyczące zdrowia zostały zaliczone do danych szcze-gólnej kategorii, których przetwarzanie jest co do zasady zabronione. Od zasady tej istnieje co prawda szereg wyjątków, wskazanych w ust. 2 przywołanej regulacji, lecz z braku wyraźnej podstawy prawnej umożliwiającej przeprowadzenie badania można uznać, że żaden z tych wyjątków nie ma w przypadku dzieci przedszkolnych zastosowania, a co za tym idzie, nie można z żadnych przyczyn odmówić przyjęcia w danym dniu dziecka z objawami choroby do przedszkola. Podstawa prawna odmowy przyjęcia dziecka Obecnie można jednak zaobserwować wyraźną ewolucję poglądów w tym zakresie, spowo-dowaną oczywiście epidemią koronawirusa. Dziecko z objawami choroby stanowi zagrożenie zarówno dla innych dzieci, jak i dla wszystkich pracowników przedszkola. W tym wypadku okazuje się, że dobro w postaci ochrony danych szczególnej kategorii, danych wrażliwych dotyczących zdrowia, musiało ulec ważniejszemu celowi, czyli konieczności ochrony zdrowia innych osób. Jest to zresztą zgodne z ogólnie sformułowanymi obowiązkami dyrektora przed-szkola, wskazanymi zarówno w Prawie oświatowym, jak i w Rozporządzeniu MENiS z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach. Zgodnie z art. 68 ust. 1 pkt 6 Prawa oświatowego dyrektor przedszkola ma obo-wiązek wykonywania zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa uczniom i nauczycielom w czasie zajęć organizowanych przez przedszkole, a regulacja dotycząca tego obowiązku została powtórzona w § 2 ww. Rozporządzenia, według którego dyrektor zapewnia bezpieczne i higieniczne warunki pobytu w przedszkolu, a także bezpieczne i higieniczne warunki uczestnictwa w zajęciach organizowanych przez przedszkole poza obiektami należącymi do tej jednostki. Przyjęcie dziecka chorego do przedszkola nie jest więc dopuszczalne, ponieważ stanowi za-grożenie dla innych dzieci i nauczycieli. Warto natomiast zauważyć, w związku ze stosowa-niem przepisów RODO, że zgodnie z oświadczeniem polskiego Urzędu Ochrony Danych Osobowych przepisy o ochronie danych osobowych nie mogą być stawiane jako przeszkoda w realizacji działań w związku z walką z koronawirusem. Podobnie brzmi stanowisko Euro-pejskiej Rady Ochrony Danych , która wskazuje jednoznacznie, że zasady ochrony danych osobowych zawarte w RODO nie utrudniają działań podejmowanych w walce z pandemią koronawirusa. RODO zapewnia podstawy prawne umożliwiające pracodawcom i właściwym organom zdrowia publicznego przetwarzanie danych osobowych w kontekście pandemii, bez konieczności uzyskania zgody osoby, której dane dotyczą. Ma to zastosowanie np. wtedy, gdy przetwarzanie jest konieczne dla pracodawców ze względu na interes publiczny w dziedzinie zdrowia publicznego lub w celu ochrony żywotnych interesów (art. 6 i 9 RODO), lub w celu spełnienia innego obowiązku prawnego. Ważne! Przepisy RODO nie mogą stanąć ochronie zdrowia na przeszkodzie. Powyższe stanowiska można odnieść do każdej sfery życia publicznego. Mogą mieć one rów-nież zastosowanie do sytuacji prawnej przedszkola. Należy w związku z tym zastanowić się, który przepis RODO daje się powołać jako podstawa podjęcia działań, których celem będzie odmowa przyjęcia dziecka do przedszkola z uwagi na jego stan zdrowia. Wyjątki od zakazu przetwarzania danych dotyczących zdrowia znajdują się w art. 9 ust. 2 RODO. Najprostszy do zastosowania jest przepis oznaczony lit. a tej regulacji – zakaz prze-twarzania danych nie ma zastosowania, jeżeli osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach. W przypadku dzieci przedszkolnych to ich rodzice mogliby wydać zgodę na przetwarzanie danych, co dawałoby pracownikom przedszkola możliwość przeprowadzenia podstawowego badania w postaci zmierzenia dziecku temperatury. Obecnie takie badanie można wykonać w sposób całkowicie bezinwazyjny, przy użyciu termometru bezdotykowego, i co najważniej-sze, daje ono natychmiast podstawową informację na temat zdrowia dziecka. W przypadku gdy wykryta zostaje podwyższona temperatura, pracownik przedszkola może odmówić przy-jęcia dziecka. Zgoda rodziców Co jednak w przypadku, gdy rodzice nie wyrażą zgody na takie badanie? Otóż w takiej sytua-cji pomocna staje się regulacja art. 9 ust. 2 lit. i RODO, zgodnie z którym zakaz przetwarzania danych dotyczących zdrowia nie ma zastosowania także wówczas, gdy takie przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowot-nymi. Koronawirus niewątpliwie jest takim zagrożeniem. Na tej podstawie prawnej można więc wymagać od rodziców poddania dziecka podstawowemu badaniu temperatury. Oczywiście rodzice nadal mogą odmawiać poddania dziecka wskazanej procedurze, ale taka reakcja bę-dzie wówczas samoistną przesłanką do odmowy przyjęcia dziecka do przedszkola. Innymi słowy fakt, że rodzice odmawiają uzyskania przez przedszkole informacji o tym, czy dziecko jest zdrowe, pozwala założyć, że zdrowe nie jest, a jego przyjęcie do przedszkola stanowi za-grożenie dla innych dzieci i pracowników, przed którym dyrektor ma obowiązek przedszkole uchronić. Zmiana statutu Pamiętać jednak trzeba, że sama podstawa prawna w postaci przytoczonych przepisów RO-DO i Rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach nie jest wystarczająca do tego, aby przebadać dziecko i – ewentualnie – odmówić jego przyjęcia do przedszkola w dniu, w którym wykazuje ono objawy choroby. Aby takie odesłanie dziecka do domu było dopuszczalne, niezbędne są jeszcze odpowiednie zapisy w statucie przedszkola. Stosownie do art. 102 ust. 1 pkt 6 Prawa oświatowego statut przedszkola publicznego zawiera szczegółowe zasady przyprowadzania i odbierania dzieci z przedszkola przez rodziców lub upoważnioną przez nich osobę zapewniającą dziecku pełne bezpieczeństwo. Co istotne, prze-pis ten stosujemy również do statutu przedszkola niepublicznego, zgodnie z art. 172 ust. 3 tej Ustawy. Przykładowy zapis statutu może zatem brzmieć następująco: 1. Rodzice (opiekunowie prawni) zobowiązani są przyprowadzać do przedszkola dzieci zdrowe. 2. Dziecka chorego lub podejrzanego o chorobę nie należy przyprowadzać do przedszkola. Dzieci, np. zakatarzone, przeziębione, kaszlące, nie mogą przebywać w grupie z dziećmi zdrowymi. 3. Nauczyciel odbierający dziecko ma prawo zmierzyć dziecku temperaturę za pomocą termometru bezdotykowego w przypadku podejrzenia, że jest ono chore. Do badania temperatury wymagana jest zgoda rodziców. 4. Rodzice odmawiający przeprowadzenia badania, o którym mowa w pkt 3, mają obowiązek zapewnienia dziecku opieki. Przedszkole odmawia przyjęcia dziecka. 5. W przypadku gdy badanie, o którym mowa w pkt 3, wykaże u dziecka podwyższoną temperaturę, przedszkole odmawia przyjęcia dziecka w danym dniu. Rodzice mają obowiązek zapewnić dziecku opiekę. Podstawą do odesłania chorego dziecka do domu lub odesłania go, gdy chorobę jedynie się podejrzewa, musi być odpowiedni zapis w statucie. Z powodu braku odpowiednich regulacji w Prawie oświatowym czy innych aktach powszechnie obowiązujących, to właśnie statut musi dawać dyrektorowi możliwość ochrony zdrowia innych dzieci oraz pracowników przedszkola. Warto dodać, że obowiązek przyprowadzania do przedszkola wyłącznie dzieci zdrowych został także sformułowany w wytycznych przeciwepidemicznych Głównego Inspektora Sanitarnego z 4 maja 2020 r., wydanych w związku z powrotem przedszkoli do pracy 6 maja 2020 r. W wytycznych tych czytamy, że do przedszkola może uczęszczać wyłącznie zdrowe dziecko, bez objawów chorobowych sugerujących chorobę zakaźną. Ponadto wytyczne wska-zują, że: 1. Jeżeli w domu przebywa osoba na kwarantannie lub izolacji w warunkach domowych, nie wolno przyprowadzać dziecka do podmiotu (przedszkola). 2. Rekomenduje się zakup termometru, najlepiej bezdotykowego (minimum jeden ter-mometr na podmiot). Termometr należy dezynfekować po użyciu w danej grupie. W przypadku posiadania innych termometrów niż bezdotykowy, należy je dezynfeko-wać po każdym użyciu. 3. Należy uzyskać zgodę rodziców/opiekunów na pomiar temperatury ciała dziecka, jeżeli zaistnieje taka konieczność w przypadku stwierdzenia niepokojących objawów chorobowych. GIS wskazuje, że w przypadku, gdy dziecko przejawia niepokojące objawy choroby, należy odizolować je w odrębnym pomieszczeniu lub wyznaczonym miejscu z zapewnieniem mini-mum 2 m odległości od innych osób i niezwłocznie powiadomić rodziców (opiekunów) w celu pilnego odebrania dziecka z przedszkola. Ten punkt rekomendacji stosujemy wówczas, gdy objawy chorobowe wystąpią w trakcie pobytu dziecka w przedszkolu. Mamy pełne prawo odesłać dziecko do domu pod opieką rodziców. Istotne jest, aby przedszkole uzyskało zgodę na badanie temperatury dziecka. Tylko wtedy jest w stanie wykryć odpowiednio wcześnie objawy choroby.