STAN PRAWNY NA 21 LUTEGO 2020 Obowiązek szczepień a rekrutacja Opracował: Michał Łyszczarz, prawnik, główny specjalista w Wydziale Oświaty w Urzędzie Miasta w Dąbrowie Górniczej, współautor komentarza do Ustawy o systemie oświaty oraz szeregu publikacji z zakresu prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1148 ze zm.), • Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 ze zm.) • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U. UE.L. z 2016 r. Nr 119 poz. 1). Zdaniem Naczelnej Rady Lekarskiej niezgodna z obowiązującym prawem decyzja rodziców o niepoddaniu dziecka obowiązkowym szczepieniom stwarza zagrożenie dla zdrowia nie tylko tego dziecka, ale również dla innych dzieci mających z nim kontakt. Czy przedszkole publiczne może wprowadzić w procesie rekrutacji kryterium obowiązkowych szczepień? Coraz powszechniejsze zjawisko przeciwstawiania się rodziców obowiązkowi szczepień ochronnych spowodowało reakcję Naczelnej Rady Lekarskiej już w 2017 r. Rada 7 lipca tego roku wystosowała do Ministra Zdrowia apel Nr 8/17/P-VII o podjęcie prac legislacyjnych zmierzających do wprowadzenia obowiązku przedstawienia przed przyjęciem do żłobka, przedszkola oraz szkoły zaświadczania potwierdzającego wykonanie u dziecka szczepień obowiązkowych. Rada zwróciła również uwagę, że w ostatnim czasie zwiększa się liczba dzieci, które nie są poddawane obowiązkowym szczepieniom, co oznacza, że istniejące ramy prawne egzekwowania tego ustawowego obowiązku są niewystarczające. Wprowadzenie ustawowego obowiązku przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego wykonanie u dziecka szczepień obowiązkowych przed przyjęciem do żłobka, przedszkola lub szkoły jest uzasadnione interesem publicznym – potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa zdrowotnego Polaków. Obowiązek taki chroniłby zdrowie dzieci, które zostały poddane szczepieniom obowiązkowym, ograniczając ich kontakt z osobami niezaszczepionymi, a także stanowiłby dodatkowy bodziec do poddania szczepieniom dzieci dotychczas niezaszczepionych. Obowiązek szczepień ochronnych W udzielonej Radzie 27 lipca 2017 r. odpowiedzi Minister Zdrowia zauważył, że obowiązek szczepień ochronnych wynika z przepisów Ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Należy zauważyć, że akt ten w art. 5 ust. 1 pkt 1 stanowi, że osoby przebywające na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są obowiązane na zasadach określonych w Ustawie do poddawania się: zabiegom sanitarnym, szczepieniom ochronnym, poekspozycyjnemu profilaktycznemu stosowaniu leków, badaniom sanitarno-epidemiologicznym, w tym również postępowaniu mającemu na celu pobranie lub dostarczenie materiału do tych badań, nadzorowi epidemiologicznemu, kwarantannie, leczeniu, hospitalizacji, izolacji. Jednocześnie przywołana regulacja w ust. 2 stanowi, że w przypadku osoby nieposiadającej pełnej zdolności do czynności prawnych odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków, o których mowa w ust. 1, ponosi osoba, która sprawuje prawną pieczę nad osobą małoletnią lub bezradną, albo opiekun faktyczny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 Ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Zgodnie z tym przepisem opiekun faktyczny oznacza osobę sprawującą, bez obowiązku ustawowego, stałą opiekę nad pacjentem, który ze względu na wiek, stan zdrowia albo stan psychiczny opieki takiej wymaga. Obowiązek wykonywania szczepień ochronnych u dzieci spoczywa zatem w pierwszej kolejności na rodzicach dzieci. Minister Zdrowia podniósł również, że do zakresu działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej w dziedzinie zapobiegania i zwalczania chorób należy m.in. ustalanie zakresów i terminów szczepień ochronnych oraz sprawowanie nadzoru w tym zakresie (art. 5 pkt 3 Ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej). Ważne! W przypadku stwierdzenia uchylania się rodziców lub opiekunów dziecka od wypełnienia ustawowego obowiązku szczepień Państwowa Inspekcja Sanitarna posiada uprawnienia do podejmowania działań w celu przymuszenia osób zobowiązanych (rodziców lub opiekunów dzieci) do wypełnienia obowiązku szczepień. Minister Zdrowia zwrócił również uwagę, że w latach 2015–2016 niektóre samorządy podjęły próbę wprowadzenia preferencji przy rekrutacji do przedszkoli dla dzieci zaszczepionych, jednak uchwały wprowadzające takie preferencje były uchylane przez sąd. Obecne stanowisko sądów Przez ostatnie dwa lata nie nastąpiła żadna istotna zmiana regulacji dotyczących zasad rekrutacji do przedszkoli, co jednak nie stanęło na przeszkodzie przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach interpretacji korzystnej dla gminy, która przyznała dodatkowe punktu w uchwale dla dzieci zaszczepionych. W Wyroku z dnia 6 sierpnia 2019 r. sąd stwierdził, że nie można przyjąć, aby żądanie przedstawienia danych o poddaniu dziecka obowiązkowym szczepieniom ochronnym w czasie trwania rekrutacji i stanowienie o takim obowiązku w akcie prawa miejscowego nie zostało określone na podstawie i w granicach prawa. Pierwsza Częstochowa Cała sprawa zaczęła się jednak od uchwały Rady Miasta Częstochowa nr 59.V.2019 z 24 stycznia 2019 r. w sprawie zmiany Uchwały nr 502.XXXVI.2017 z 23 lutego 2017 r. w sprawie określenia kryteriów wraz z liczbą punktów oraz dokumentów niezbędnych do ich potwierdzenia w postępowaniu rekrutacyjnym do publicznych przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych, dla których organem prowadzącym jest Miasto Częstochowa. W punkcie 2 załącznika do uchwały Rada Miasta Częstochowa postanowiła przyznać, podczas rekrutacji do publicznego przedszkola na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego, 20 punktów „dziecku poddanemu obowiązkowym szczepieniom ochronnym określonym w Rozporządzeniu MZ w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych lub dziecku, u którego lekarskie badanie kwalifikacyjne daje podstawy do długotrwałego odroczenia obowiązkowego szczepienia ochronnego”, po przedstawieniu oświadczenia o odbyciu obowiązkowych szczepień lub długotrwałym odroczeniu. Wojewoda Śląski stwierdził nieważność tej uchwały zmieniającej, uzasadniając, że art. 131 Prawa oświatowego reguluje zasady przyjmowania kandydatów do publicznego przedszkola lub publicznej innej formy wychowania przedszkolnego. Proces rekrutacji odbywa się co do zasady w dwóch etapach. W pierwszym etapie brane są pod uwagę łącznie kryteria wskazane w ust. 2, których jest siedem i mają jednakową wartość (ust. 3). W przypadku równorzędnych wyników uzyskanych na pierwszym etapie postępowania rekrutacyjnego lub jeżeli po zakończeniu tego etapu w danym przedszkolu lub innej formie wychowania przedszkolnego, dana jednostka nadal dysponuje wolnymi miejscami, na które można przyjąć kolejnych kandydatów, przeprowadzany jest drugi etap rekrutacji. W jego trakcie brane są pod uwagę kryteria ustalone w uchwale przez organ prowadzący, z uwzględnieniem zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny, zwłaszcza potrzeb rodziny, w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata muszą pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi, oraz lokalnych potrzeb społecznych. Jednocześnie organ prowadzący określa dokumenty niezbędne do potwierdzenia tych kryteriów (ust. 4), wśród których może być kryterium dochodowe (ust. 5, ust. 9 i ust. 10). Kryteriów nie może być więcej niż 6 i każde może mieć różną wartość (ust. 6). Kandydaci zamieszkali poza obszarem danej gminy mogą być przyjmowani, gdy gmina dysponuje wolnymi miejscami, a jeżeli jest ich więcej przeprowadza postępowanie rekrutacyjne (ust. 7), analogicznie w przypadku dzieci nieposiadających orzeczenia o potrzebie kształcenia specjalnego (ust. 8). Zdaniem Wojewody Śląskiego, gmina – jako organ prowadzący – posiada pewną dowolność w ustalaniu kryteriów rekrutacyjnych do przedszkoli publicznych. W związku z tym może ona swobodnie ustalić, jacy kandydaci (charakteryzujący się jakimi cechami) i w jakich przypadkach, będą korzystali z pierwszeństwa przyjęcia do przedszkoli publicznych. Niemniej jednak, w całej tej dowolności organ prowadzący nie może pomijać powyżej wskazanych przesłanek ustawowych, natomiast kryterium dotyczące punktów za szczepienia w żaden sposób nie spełnia przesłanek ustawowych, bowiem trudno uznać, że oświadczenie o odbyciu obowiązkowych szczepień przez dziecko lub ich długotrwałe odroczenie ma na celu uwzględnienie potrzeb dziecka ubiegającego się o miejsce w przedszkolu, czy też potrzeb jego rodziny. Zdaniem wojewody kwestia ta nie może być też rozpatrywana w kategorii lokalnych potrzeb społecznych. Wojewoda zwrócił również uwagę, że kryterium dotyczące szczepień obowiązkowych wprowadzone przez Radę będzie miało zastosowanie dopiero w drugim etapie postępowania rekrutacyjnego, a więc uchwała nie gwarantuje, że do przedszkoli zostaną przyjęte wyłącznie dzieci zaszczepione. Dodatkowo Wojewoda zauważył, że wpisów potwierdzających wykonanie szczepienia ochronnego dokonuje się w dokumentacji medycznej osoby szczepionej natomiast zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO zabrania się przetwarzania danych osobowych szczególnej kategorii, w tym danych dotyczących zdrowia. Zaskarżenie rozstrzygnięcia wojewody Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Śląskiego zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, a Wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2019 r. WSA je uchylił. W uzasadnieniu do tego orzeczenia sąd stwierdził, że uchwała uwzględniająca w procesie rekrutacji do przedszkoli kryterium poddania obowiązkowym szczepieniom nie dyskryminuje dzieci, których rodzice nie złożyli stosownego oświadczenia. Ważne! Zdaniem sądu nieszczepienie dzieci stanowi wybór rodzica sprzeczny z prawem i rodzący określone konsekwencje ustawowe, nie może być zatem promowany przez organy władzy, a takim jest gmina. Sąd zauważył także, iż przepisy Konstytucji należy interpretować nie jako pojedyncze artykuły ale całościowo. Konstytucja gwarantuje ochronę zdrowia obywateli i w tym celu państwo wprowadza obowiązek ustawowy szczepień ochronnych oraz ogranicza wolność obywateli dla jej realizacji. Odstępując od wykonania tego obowiązku, obywatel naraża się nie tylko na konsekwencje prawne wynikające z regulacji ustawowych wprowadzonych w tym celu, ale także świadomie ogranicza swoje prawa w innym zakresie, wykluczając się z grupy, która ten obowiązek spełnia. Tylko tożsame potraktowanie podmiotów znajdujących się w różnej sytuacji prawnej uzasadnia domniemanie istnienia nierówności w prawie i nie każda nierówność stanowi przejaw dyskryminacji. Taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie. Sąd zauważył, że cechy dyskryminacyjne to cechy osobiste, indywidualne adresatów normy, takie jak płeć, pochodzenie społeczne, kolor skóry, na które nie mają wpływu i są od nich niezależne. Kwestia szczepień do nich nie należy, gdyż wynika z obowiązku ustawowego, a odmowa jego wykonania z przyczyn innych niż wskazane w Ustawie wprowadza zróżnicowanie kandydatów wbrew woli ustawodawcy i nie ma charakteru racjonalnego. Nie jest też bezpodstawnym nierównym traktowaniem podmiotów podobnych, gdyż wszyscy są równi wobec prawa również w sferze obowiązków ustawowych. Ważne! Osoby odmawiające poddania się szczepieniu nie mogą wymagać, by były traktowane na równi z tymi, którzy przestrzegają obowiązków ustawowych i pozostałych wymogów Konstytucji. Nie mogą też zarzucać, że są dyskryminowane, a osoby przestrzegające obowiązków – faworyzowane. Mówienie o ograniczaniu lub uniemożliwianiu korzystania z ich praw oraz o wymaganiu realizowania nieznanych prawu obowiązków także traci zasadność. W takiej sytuacji zróżnicowanie jest uzasadnione, gdyż wynika z Konstytucji oraz Ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. W istocie przyjęte przez gminę kryterium dotyczące wykazania obowiązku szczepienia jest realizacją konstytucyjnej zasady przestrzegania prawa (art. 82). Sąd zauważył również, że uchwała nie naruszyła art. 9 RODO, wskazując, że art. 9 ust. 2 lit. i rozporządzenia wyłącza z kategorii zakazu przetwarzania danych osobowych wrażliwych te dane, które są przetwarzane ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego. Interesem publicznym zdaniem sądu jest tym samym nie tylko objęcie dziecka wychowaniem przedszkolnym, ale także zapobieganie epidemiom chorób zakaźnych, a w konsekwencji realizacji potrzeb dziecka w zakresie ochrony jego zdrowia i zdrowia innych dzieci w przedszkolu. Podsumowanie Orzeczenie to zapadło w pierwszej instancji, zatem o tym, czy ostatecznie utrzyma się w mocy zadecyduje Naczelny Sąd Administracyjny. Niemniej wyrok ten wskazuje na wyraźną tendencję do zmiany dotychczasowego podejścia sądów do kwestii dodatkowych punktów za szczepienie dzieci. Zauważyć należy, że obecne zasady egzekwowania szczepień, czyli możliwość nałożenia grzywny na rodziców, są nieskuteczne, głównie z racji tego, że w bardzo niewielu przypadkach następuje faktyczne egzekwowanie tej kary. Mniejsza szansa na rekrutację do wybranego przedszkola jest z kolei na tyle dotkliwą konsekwencją braku szczepień, że może wywołać skutek w postaci zaszczepienia dziecka.