STAN PRAWNY NA 19 MARCA 2021 Przekształcanie przedszkola publicznego w niepubliczne i niepublicznego w publiczne Opracował: dr hab. Paweł Kuczma, radca prawny, nauczyciel akademicki. Zaktualizował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo-płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa zdnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 910 ze zm.), • Ustawa zdnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1327 ze zm.), • Ustawa z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2029 ze zm.). W obecnym stanie prawnym możemy wyróżnić dwa podstawowe typy przedszkoli: publiczne i niepubliczne. Wniosek ten wynika wprost z treści art. 8 Ustawy Prawo oświatowe, która sta-nowi, że „szkoła i placówka może być szkołą lub placówką publiczną lub niepubliczną”. Przy czym należy pamiętać, że „ilekroć w przepisach (tej Ustawy – przyp. red.) jest mowa bez bliż-szego określenia o szkole, należy przez to rozumieć także przedszkole” (art. 4 pkt 1). Ustawodawca nie przewiduje tu innych rozwiązań. Placówki niepubliczne mogą być zakłada-ne i prowadzone przez osoby fizyczne i osoby prawne, natomiast przedszkola publiczne przez jednostki samorządu terytorialnego (dalej JST). Dokładniej rzecz ujmując: do zadań własnych gminy należy zakładanie i prowadzenie publicznych przedszkoli, w tym z oddziałami integra-cyjnymi lub specjalnymi, przedszkoli integracyjnych i specjalnych oraz innych form wychowa-nia przedszkolnego, a także szkół podstawowych. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że posiadanie przez placówkę przymiotu niepubliczności oznacza „bezwzględny obowiązek respektowania przez wymienione w przepisie szkoły niepubliczne standardów i wymagań (…) pod rygorem likwidacji szkoły” (zob. M. Pilich, Ustawa osystemie oświaty, Lex 2015). Niepubliczność placówki nie oznacza zatem w żadnym wypadku dowolności w jej funkcjonowaniu. Przedszkole publiczne a niepubliczne Pomijając kwestie własnościowe przedszkola, różnice między placówką publiczną i niepu-bliczną wynikają wprost z przepisów Prawa oświatowego (art. 13 ust. 1). Mianowicie przed-szkole publiczne: • realizuje programy wychowania przedszkolnego uwzględniające podstawę programo-wą wychowania przedszkolnego, • zapewnia bezpłatne nauczanie, wychowanie i opiekę w czasie ustalonym przez organ prowadzący, nie krótszym niż pięć godzin dziennie, • przeprowadza rekrutację dzieci w oparciu o zasadę powszechnej dostępności, • zatrudnia nauczycieli posiadających kwalifikacje określone w odrębnych przepisach, z zastrzeżeniem art. 15 ust. 1. Przedszkole niepubliczne musi wywiązywać się z pierwszego i ostatniego z wymienionych obowiązków, jest więc zobowiązane realizować programy wychowania przedszkolnego uwzględniające podstawę programową wychowania przedszkolnego oraz zatrudniać nauczy-cieli posiadających kwalifikacje określone dla nauczycieli przedszkoli publicznych (art. 13 ust. 6 Prawa oświatowego). Pozostałe kwestie odnoszące się m.in. do odpłatności za pobyt dzieci w placówce czy zasady rekrutacji może już jednak regulować swobodnie, tj. w zgodzie z własnym statutem. Przekształcenie przedszkola niepublicznego w publiczne Okazuje się, że obowiązujące przepisy nie przewidują procedury, na podstawie której możliwe byłoby przekształcenie przedszkola niepublicznego w publiczne. W szczególności procedura taka nie została określona w rozdz. 8 Ustawy Prawo oświatowe, która stanowi lex specialis (ustawę specjalną) wobec innych unormowań ustawowych i jest poświęcona m.in. organizacji i funkcjonowaniu przedszkoli. Przepisy Prawa oświatowego stanowią bowiem wyłącznie o likwidacji placówki, a więc o definitywnym końcu takiego bytu prawnego, nie wspominając o możliwości jej przekształcenia. Jedynie organ prowadzący publiczną inną formę wychowania przedszkolnego może przekształcić ją w publiczne przedszkole (art. 89 ust. 13 i art. 92). Brak regulacji w tym zakresie nie może być w żadnym wypadku rozumiany w taki sposób, że co nie jest zakazane, jest dozwolone. Organy władzy publicznej, a są nimi m.in. dyrektor pla-cówki, wójt, burmistrz czy prezydent miasta oraz organy stanowiące JST, muszą działać w oparciu o konkretną podstawę prawną, tj. na gruncie zasady legalizmu. Powoduje to, że ewentualnie skierowany wniosek mający za przedmiot przekształcenie placówki winien zostać rozpatrzony przez właściwe organy negatywnie. O braku takiej możliwości może świadczyć dodatkowo następująca okoliczność. Mianowicie można zaryzykować tezę, że ustawodawca, stanowiąc w art. 8 ust. 2 Prawa oświatowego, że placówka może być zakładana i prowadzona przez osobę fizyczną, osobę prawną, JST, a zatem stosując spójnik „i” (czyli alternatywę łączną), dążył do zapewnienia konieczności występowania obu sytuacji jednocześnie: • założenia przedszkola przez dany podmiot i • prowadzenia przedszkola przez ten podmiot, który placówkę założył. Niepubliczne przedszkole może jednak skorzystać z pewnych dobrodziejstw, jakie niesie z sobą publiczny charakter placówki, a mianowicie z dofinansowania – na każdego ucznia z budżetu gminy może otrzymać dotację w wysokości równej podstawowej kwocie dotacji dla przedszkoli. Jest to możliwe w przypadku spełnienia przez to przedszkole warunków określonych w art. 17 ust. 1 Ustawy o finansowaniu zadań oświatowych: • spełni warunki określone w art. 13 ust. 1 Ustawy Prawo oświatowe, z tym że czas bezpłatnego nauczania, wychowania i opieki, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 te-go aktu, nie może być krótszy niż czas bezpłatnego nauczania, wychowania i opieki ustalony przez radę gminy dla przedszkoli prowadzonych przez gminę, • będzie pobierać opłaty za korzystanie zwychowania przedszkolnego nie wyższe niż opłaty ustalone przez radę gminy na podstawie art. 52 ust. 1 pkt 1 Ustawy o finanso-waniu zadań oświatowych – chodzi tu o wysokość opłaty za korzystanie z wychowania przedszkolnego dzieci w wieku do lat sześciu w czasie przekraczającym pięciogo-dzinny wymiar bezpłatnych zajęć, • będzie prowadzić dokumentację przebiegu nauczania, wychowania i opieki ustaloną dla przedszkoli publicznych, • zapewni liczbę uczniów w oddziale przedszkolnym nieprzekraczającą maksymalnej liczby uczniów w oddziale przedszkola publicznego, określonej w przepisach wyda-nych na podstawie art. 111 Ustawy Prawo oświatowe, • zapewni uczniom pomoc psychologiczno-pedagogiczną zgodnie z przepisami wyda-nymi na podstawie art. 47 ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo oświatowe, • stosuje zasady przyjmowania do publicznych przedszkoli określone w rozdz. 6 Ustawy Prawo oświatowe. Skorzystanie z takiego dobrodziejstwa będzie wiązało się m.in. z koniecznością dokonania niezbędnych zmian w statucie przedszkola, tak aby dostosować go do nowych zasad obowią-zujących w placówce. Wykreślenie przedszkola niepublicznego zewidencji Wobec braku możliwości prawnych przekształcenia przedszkola niepublicznego w przedszkole publiczne procedura polegająca na zmianie statusu przedszkola powinna polegać na zlikwidowaniu bytu dotychczasowego podmiotu i utworzeniu nowego. Prawo oświatowe w art. 169 wskazuje sytuacje, w których dochodzi do wykreślenia placówki z ewidencji. Jed-ną z nich jest zaprzestanie działalności przez przedszkole przez okres dłuższy niż trzy miesiące. Chodzi tu o sytuację faktyczną, w której nie ma potrzeby wydawania dodatkowo aktu stwier-dzającego ten stan wykreślenia z ewidencji. Wykreślenie z ewidencji następuje w drodze decyzji, w terminie określonym w decyzji, i jest równoznaczne z likwidacją przedszkola. Decyzję tę podejmuje wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta lub marszałek województwa. Od decyzji przysługuje odwołanie do właści-wego kuratora oświaty. Oczywiście nie ma przeciwwskazań prawnych, aby to organ prowa-dzący przedszkole powiadomił o zaprzestaniu działalności organ wykonawczy JST. Dopiero po wykreśleniu z ewidencji istnieje możliwość założenia nowej placówki, tym razem publicz-nej. Nowe przedszkole może faktycznie wykorzystać substrat materialny starej placówki, ale w sensie prawnym będzie to nowy majątek, a przedszkole tworzone będzie od początku. Przekształcenie przedszkola publicznego w przedszkole niepubliczne Przepisy ustaw normujących kwestie oświatowe nie przewidują także procedury przekształ-cenia przedszkola publicznego w niepubliczne. W tym wypadku również musiałoby dojść do formalnego zakończenia dotychczasowego bytu prawnego przedszkola publicznego i utwo-rzenia nowego podmiotu, funkcjonującego na odmiennych zasadach jako placówka niepu-bliczna. Taka możliwość nie wchodzi jednak w grę w przypadku przedszkoli publicznych prowadzo-nych przez JST, które – o czym zostało wspomniane na wstępie – mogą prowadzić tylko przedszkola publiczne. W pewien sposób do przekształcenia charakteru przedszkola publicznego może dojść w przy-padku jego likwidacji i utworzenia nowej placówki na bazie jego majątku, który gmina ma prawo wynająć lub wydzierżawić osobie fizycznej lub prawnej zakładającej nowe przedszkole, tym razem niepubliczne. W sensie prawnym nie jest to jednak przekształcenie, ale powstanie nowego przedszkola, które prowadzone jest w dodatku przez inny podmiot. Przedszkole publiczne może być zlikwidowane z końcem roku szkolnego przez organ prowa-dzący przedszkole, po zapewnieniu przez ten organ dzieciom możliwości kontynuowania na-uki w innym przedszkolu publicznym. Artykuł 89 Prawa oświatowego nakłada na organ pro-wadzący obowiązek poinformowania o tym zamiarze na sześć miesięcy przed likwidacją przedszkola: • rodziców, • właściwego kuratora oświaty, • organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego właściwej do prowadzenia przedszkoli danego typu. Powiadomienia muszą zostać doręczone wszystkim ww. osobom i instytucjom najpóźniej w o-statnim dniu lutego roku, w którym ma nastąpić likwidacja przedszkola. Należy pamiętać, że nie wystarczy ich wysłanie do końca lutego, bowiem w tym terminie z ich treścią muszą się przynajmniej teoretycznie zapoznać adresaci. Wobec tego, że pismo może być dwukrotnie awizowane, informacja powinna zostać nadana listem poleconym (sugeruje się za potwier-dzeniem odbioru) około połowy lutego. Informowanie ma charakter formalny i nie wymaga jego zaakceptowania ze strony rodziców czy nawet zaopiniowania. Nie oznacza to braku możliwości wyrażania przez rodziców nieza-dowolenia, ale ewentualne działania tego typu nie mają prawnego umocowania – chyba że rodzice swoje zastrzeżenia zgłoszą w formie petycji czy skarg, choć i te środki nie wstrzymują procesu likwidacyjnego. Warunkiem likwidacji przedszkola publicznego jest natomiast uzyskanie pozytywnej opinii właściwego miejscowo kuratora oświaty. Wspomniana opinia wydawana jest w formie posta-nowienia, na które przysługuje zażalenie. Przedszkole publiczne prowadzone przez osobę prawną lub fizyczną inną niż osoba fizyczna może zostać zlikwidowane za zgodą organu, który udzielił jej zezwolenia na jego założenie. Wspomniane opinie wydawane są w ciągu 30 dni od dnia doręczenia kuratorowi oświaty (A. Balicki, Art. 89, w: A. Balicki, M. Pyter, Prawo oświatowe. Komentarz, Warszawa 2017). Opinia kuratora powinna być wydana w ustawowym terminie, bez względu na jej treść. Żaden przepis ustawy nie dopuszcza moż-liwości wydania opinii po tym terminie. Dokumentację przebiegu procesu nauczania przekazuje się do organu sprawującego nadzór pedagogiczny, a pozostałą dokumentację kieruje się do organu prowadzącego. Dokumentację zlikwidowanego przedszkola prowadzonego przez osobę fizyczną lub prawną inną niż jed-nostka samorządu terytorialnego przekazuje się właściwemu organowi jednostki samorządu terytorialnego, o którym mowa w art.88 ust. 4 Prawa oświatowego. Dokumentację należy przekazać w ciągu miesiąca od dnia zakończenia likwidacji. Podsumowanie Okazuje się, że w świetle rozwiązań ustawowych utworzenie przedszkola i określenie w akcie założycielskim jego charakteru ma charakter trwały. Możliwości zmiany tego stanu rzeczy na gruncie prawnym są w zasadzie niemożliwe. Ewentualna zmiana wymaga radykalnych roz-wiązań: likwidacji „starej” placówki i powołania „nowej”, o odrębnym w stosunku do po-przedniczki charakterze, choć z możliwością wykorzystania dotychczasowego majątku i stanu osobowego. W takim przypadku nie będziemy jednak mieli do czynienia z następstwem prawnym i zachowaniem pewnej ciągłości organizacyjnej czy personalnej. Z tego też względu decyzja o rodzaju zakładanego przedszkola powinna być starannie przemyślana i rozważna.