STAN PRAWNY NA 29 STYCZNIA 2021 Zamówienia publiczne w przedszkolach Opracował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo--płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), • Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), • Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). Zgodnie z obecnymi przepisami przedszkola publiczne, podobnie jak inne jednostki sektora finansów publicznych, mogą zostać zobowiązane podczas udzielania zamówienia publicznego do zastosowania procedury przewidzianej w Ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: Ustawa). Nie jest to jednak regułą. Najczęściej zdarza się, że zamówienia publiczne udzielane są w nieco mniej sformalizowanym postępowaniu. W niniejszym artykule znalazły się naj-ważniejsze informacje na temat tego, kiedy przedszkola publiczne powinny stosować Ustawę, oraz w jaki sposób powinno udzielać się zamówień. Kto powinien być zamawiającym? Podmioty zobowiązane do stosowania Ustawy zostały określone w art. 4 tego aktu. W pkt 1 wskazano, że wśród nich znalazły się jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, obejmujące więc zarówno jednostki samorządu teryto-rialnego, będące organami prowadzącymi przedszkola, jak i same przedszkola. Podmiotem udzielającym zamówienia publicznego na rzecz przedszkola, zwłaszcza gdy cho-dzi o poważniejsze zamówienia, jest zwykle organ prowadzący. Może on samodzielnie prze-prowadzić całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w takim przypadku dy-rektor przedszkola nie uczestniczy w czynnościach wynikających z Ustawy, zgodnie z którą zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przepro-wadza zamawiający, natomiast istnieje możliwość powierzenia przez niego tzw. pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej (np. przedszkolu) lub osobie trzeciej. W takiej sytuacji podmioty wykonujące pomocnicze działania zakupowe działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Ustawodawca jedynie na zasadzie przykładu wskazał, na czym polegają „pomocnicze działa-nia zakupowe”, wymieniając w art. 37 ust. 3 Ustawy: • zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, • doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu, • przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, • przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zama-wiającego. Katalog powyższych pomocniczych działań zakupowych nie jest zamknięty, co oznacza, że zamawiający może obarczyć przedszkole także innymi obowiązkami, ale – jak sugeruje przepis – powinny one stanowić wyłącznie funkcje pomocnicze względem głównych działań po-dejmowanych przez zamawiającego. Jednocześnie przedszkola publiczne, począwszy od 2011 r., funkcjonują w formie jednostek budżetowych, co oznacza, że mogą być samodzielnym podmiotem udzielającym zamówień publicznych na podstawie Ustawy. W takiej sytuacji dyrektor przedszkola odgrywa rolę kie-rownika zamawiającego w rozumieniu art. 7 pkt 7 ww. Ustawy. Zgodnie z jej art. 52 ust. 1 za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierow-nik zamawiającego. Do obowiązków dyrektora należy również podpisanie umowy o udziele-nie zamówienia publicznego. Jeśli w planie finansowym jednostki oświatowej – przedszkola publicznego – została zagwarantowana większa kwota, np. na remont budynku, nie będzie już potrzeby, aby organ prowadzący upoważniał w szczególny sposób dyrektora placówki do przeprowadzania procedury zamówienia publicznego. Dyrektor, jako osoba pełniąca funkcję kierownika zamawiającego (przedszkola), może samodzielnie przygotować i przeprowadzić całe postępowanie. Z drugiej strony należy wskazać na aktualny trend do centralizowania działań z zakresu udzielania zamówień publicznych. Artykuł 44 Ustawy daje organom stanowiącym JST moż-liwość wskazania albo powołania w drodze uchwały podmiotu wykonującego zadania cen-tralnego zamawiającego (mogą to być np. „centra usług wspólnych”). Stworzenie takiego profesjonalnego podmiotu, który specjalizowałby się w czynnościach z zakresu zamówień publicznych, daje szansę na uzyskanie przez samorząd wymiernych korzyści, które może przynieść centralizacja zakupów. Można tu wymienić możliwość uzyskania korzystniejszej ceny przy większej skali przedsięwzięcia, ograniczenie procesów logistycznych czy przepro-wadzanie przetargów przez wykwalifikowany personel. Poszczególne przedszkola, działając samodzielnie, będą miały mniejszą szansę na zawarcie korzystnej umowy. Również personel przedszkola, zajmujący się przecież na co dzień zupełnie innymi czynnościami, byłby zwol-niony z konieczności przeprowadzania sformalizowanej procedury udzielania zamówienia publicznego. Wyłączenie stosowania Ustawy Przy stosowaniu Ustawy należy pamiętać o brzmieniu art. 11 zawierającego katalog przypad-ków, które powodują wyłączenie stosowania określonej w akcie procedury zamówień pu-blicznych. Do najważniejszych wyłączeń należą: • zamówienia, których przedmiotem są: o usługi prawne, o nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości; • umowy z zakresu prawa pracy. Poprzednio obowiązująca Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazywała w art. 4 pkt 8, że spod jej stosowania wyłączone są zamówienia i konkursy, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. nowa Ustawa Prawo zamówień publicznych ustala natomiast progi jej stosowania, przewidu-jąc w art. 2 ust. 1 pkt 1, że jej przepisy stosowane są do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł netto – przez zamawiających publicznych. Dokonując zakupów do tego progu, przedszkola, chociaż zwolnione ze stosowania przepisów Ustawy, w dalszym ciągu będą zobowiązane do przestrzegania przepisów Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy rygorów Ustawy o finansach publicznych. Przedszkola publiczne, jako jed-nostki budżetowe, powinny zawsze mieć na uwadze brzmienie art. 44 ust. 3 Ustawy o finan-sach publicznych, który nakazuje wydatkowanie środków publicznych: • w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: o uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, o optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; • w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, • w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W efekcie wiele przedszkoli publicznych decyduje się wprowadzać dobrowolnie szereg we-wnętrznych regulacji mających na celu prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi. Tym samym udzielanie przez placówki publiczne zamówień publicznych do kwoty 130 000 zł pre-cyzują zwykle dokumenty w postaci planów zamówień, rejestrów zamówień publicznych czy regulaminów udzielania zamówień publicznych o wartości poniżej 130 000 zł. Chociaż przed-szkola mają w tym zakresie swobodę, należy wskazać na pewne reguły postępowania, które pozwolą przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób skuteczny, mający zagwarantować podpisanie pożądanej umowy. Tryby zawierania umów z wykonawcami realizującymi zamówienie publiczne Ponieważ w sytuacji wyłączenia stosowania Ustawy przy udzielaniu zamówień publicznych do 130 000 zł ustawodawca nie narzuca przedszkolu określonego katalogu trybów, w jakich zamówienie może zostać udzielone, a także nie wskazuje szczegółowych czynności spoczy-wających na zamawiających, można odnieść się do określonych w prawie cywilnym ogólnych zasad prawa zobowiązań oraz określonych w Kodeksie cywilnym sposobów zawierania umów. W efekcie można wskazać trzy podstawowe sposoby na zawarcie umów z wykonawcami: • przez złożenie oferty i jej przyjęcie, • w drodze negocjacji, • w drodze przetargu. Model ofertowy (art. 66 i dalsze k.c.) jest wykorzystywany w celu wybrania przez daną jed-nostkę gotowej oferty, która często może być skierowana wprost do niej. Z zakupem w mode-lu ofertowym będziemy mieli także do czynienia w sytuacji, gdy pracownicy przedszkola dokonają zakupów w sklepie bądź odpowiedzą na gotową ofertę, zgłoszoną przedszkolu np. faksem albo przez przedstawiciela handlowego. Zaletą modelu ofertowego jest możliwość wyboru spośród kilku gotowych, jednoznacznych propozycji w ściśle określonym terminie, co może zasadniczo wpłynąć na czas dokonywania zakupu. Możliwe jest również wyjście przedszkola naprzeciw potencjalnym wykonawcom, zwrócenie się do nich z propozycją za-warcia umowy w drodze zapytania ofertowego. W takim przypadku nie dochodzi do złożenia oferty przez przedszkole, które jedynie zaprasza do tego potencjalnych wykonawców. Dzięki temu placówka może uzyskać informacje od kilku konkurujących ze sobą podmiotów odno-śnie do warunków świadczonych usług, ceny czy innych istotnych dla niej detali. W przypadku negocjacji umowa pomiędzy przedszkolem a wykonawcą zostanie zawarta do-piero w momencie, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, któ-re były przedmiotem negocjacji (art. 72 k.c.). Oznacza to, że przez czas trwania negocjacji strony nie składają wiążących oświadczeń woli, a jedynie wskazują swoje stanowisko na te-mat poszczególnych punktów umowy. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich postanowień do-chodzi do zawarcia umowy. System negocjacyjny sprawdza się zwłaszcza przy zamówieniach o dużej wartości bądź dotyczących prowadzenia skomplikowanych prac. Możliwe jest też połączenie modelu ofertowego z negocjacjami – do udzielenia zamówienia może dojść albo po przyjęciu oferty bez negocjacji, albo po ich zakończeniu i uzgodnieniu nowych, bardziej korzystnych dla przedszkola warunków realizacji zamówienia. Zasady prowadzenia przetargu zostały uregulowane w art. 701–705 k.c. Celem przeprowadze-nia przetargu ma być wybór wykonawcy, który zrealizuje dane zamówienie na jak najko-rzystniejszych z punktu widzenia przedszkola warunkach. Oznacza to, że aby przetarg został skutecznie przeprowadzony, powinno w nim uczestniczyć jak najwięcej oferentów, którzy na dodatek będą posiadali informacje o proponowanych przez ich konkurencję warunkach reali-zacji zamówienia publicznego. Współuczestnictwo między oferentami ma doprowadzić do wyłonienia się w toku przetargu jak najkorzystniejszej oferty dla danego przedszkola. Zgła-szanie kolejnych propozycji przez oferentów następuje na odległość, np. za pośrednictwem poczty, korespondencji elektronicznej czy faksowej. W celu przeprowadzenia przetargu ko-nieczne jest jego uprzednie ogłoszenie, które powinno określać co najmniej: czas, miejsce, przedmiot oraz warunki przetargu. Ogłoszenie powinno wskazywać także sposób udostępnie-nia warunków przetargu. Bardzo ważne jest wskazanie terminu, w trakcie którego oferenci będą mogli przesyłać swoje oferty – w przeciwnym razie może dojść do ciągłego składania nowych ofert, co może do-prowadzić do niepotrzebnego przedłużania przetargu. Możliwe jest także wskazanie terminu związania ofertą, choć nie jest to obowiązek, ponieważ zgodnie z art. 703 § 1 k.c. oferta, zło-żona w toku przetargu, przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert (chyba że w warunkach przetargu za-strzeżono inaczej). Wskazanie terminu otwarcia ofert pozwala na zapewnienie jawności w przeprowadzanym przetargu. Z drugiej strony przedszkole może w ogłoszeniu o przetargu ustalić prawo do wcześniejszego zamknięcia przetargu, np. gdy nie wpłynęła wystarczająca, określona liczba ofert bądź gdy prowadzenie przetargu stało się z innych przyczyn bezprzed-miotowe. Po upływie terminu otwarcia organizator ujawnia pozostałym uczestnikom przetargu liczbę oraz tożsamość oferentów, a także przedstawione przez nich najważniejsze postanowienia propozycji umownych. W następnej kolejności przeprowadzana jest ocena ofert pod wzglę-dem przyjętych w przetargu kryteriów (pozwalających w jak największym stopniu zapewnić realizację danego zamówienia publicznego). W celu wybrania jak najatrakcyjniejszej oferty konieczna jest ocena potencjału poszczególnych oferentów, a następnie dokonanie warto-ściowania wszystkich zgłoszonych, ważnych ofert (oferty niezgodne z warunkami przetargu należy pozostawić bez rozpoznania, a złożone po terminie podlegają zwrotowi). Organizator przetargu może również jako warunek dopuszczenia do przetargu określić konieczność wpła-cenia wadium – dającego zabezpieczenie zawarcia umowy po wyborze konkretnej oferty. Regulamin udzielania zamówień publicznych o wartości do 130 000 zł Istotne z punktu widzenia przeprowadzanych przez przedszkola publiczne przetargów o war-tości nieprzekraczającej kwoty 130 000 zł jest ustanowienie odpowiedniego regulaminu udzielania zamówień publicznych. Stosowanie takiego regulaminu jest dobrowolne, pozwala jednak uchronić placówkę przed postępowaniem prowadzonym w sposób chaotyczny i przy-padkowy, a tym samym zapewnić, że spełnione zostaną warunki oszczędnego gospodarowa-nia środkami publicznymi, o których mowa w art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych. Ostateczna treść regulaminu będzie zależeć od sytuacji i potrzeb panujących w danym przed-szkolu. Istotne jest przy tym określenie granicy finansowej, od której regulamin znalazłby zastosowanie (drobne zakupy powinny być z niego wyłączone). Regulamin, oprócz słownicz-ka pojęć, powinien określać także zasady ustalania szacunkowej wartości zamówienia, zasady wszczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego, sprecyzowanie czynności wyboru wykonawcy (w tym określenie kryteriów wyboru), zasady udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy, sposób dokumentowania czynności związanych z udzielaniem zamówienia oraz określenie przypadków, kiedy dopuszcza się odstąpienie od stosowania regulaminu. Nieza-leżnie od ostatecznej treści, jaką przyjmie obowiązujący w przedszkolu regulamin, zamawia-jący powinien przestrzegać, oprócz wskazanych powyżej przepisów Ustawy o finansach pu-blicznych, podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konku-rencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.