STAN PRAWNY NA 27 LISTOPADA 2020 Urlop bezpłatny w przedszkolu niepublicznym Opracował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo--płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), • Ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracowni-kami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1969 ze zm.), • Ustawa z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia spo-łecznego w razie choroby i macierzyństwa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 870), • Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobie-ganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842). Przepisy prawa pracy, oprócz różnego rodzaju płatnych urlopów przysługujących pracowni-kom, przewidują także możliwość skorzystania przez nich z urlopu bezpłatnego, niebędącego urlopem wychowawczym. Zdarzają się bowiem sytuacje, gdy pracownik musi na pewien czas przerwać wykonywanie pracy u danego pracodawcy, a nie przysługuje mu prawo do innego, płatnego urlopu (skorzystał już z przysługującego mu urlopu wypoczynkowego bądź nie za-chodzą przesłanki do skorzystania np. z urlopu macierzyńskiego). W takim przypadku jedy-nym sposobem na zwolnienie się ze świadczenia pracy, bez jednoczesnego rozwiązywania stosunku pracy łączącego pracownika i pracodawcę, jest skorzystanie z urlopu bezpłatnego. Podstawa prawna udzielenia urlopu bezpłatnego i jego charakter Podstawowe regulacje prawne dotyczące zasad korzystania z urlopu bezpłatnego zostały za-mieszczone w art. 174 Kodeksu pracy. Urlop bezpłatny jest rodzajem usprawiedliwionej nie-obecności w pracy, w trakcie której pracownik jest zwolniony z obowiązku jej świadczenia. Nie jest on także zobowiązany do pełnienia dyżurów. Z drugiej strony pracodawca jest zwol-niony z obowiązku wypłacania pracownikowi wynagrodzenia czy realizowania innych świad-czeń wynikających z łączącego strony stosunku pracy. Należy jednak pamiętać, że skorzysta-nie z urlopu bezpłatnego nie jest równoznaczne z zupełnym rozwiązaniem stosunku pracy. Pomimo zawieszenia większości wzajemnie świadczonych obowiązków (zwłaszcza obowiąz-ku wykonywania pracy w zamian za wypłacane wynagrodzenie), obie strony w dalszym ciągu łączy stosunek pracy, w związku z czym przyjmuje się, że niektóre z charakteryzujących go ogólnych zasad (jak np. zasada wzajemnej lojalności stron) w dalszym ciągu obowiązują. Zasady udzielania urlopu bezpłatnego Zasadą jest, że urlop bezpłatny jest udzielany pracownikowi wyłącznie na jego pisemny wniosek, o czym wprost przesądza art. 174 § 1 k.p. W związku z tym przyjmuje się, że wnio-sek pracownika w formie ustnej nie może odnieść skutku w postaci udzielenia mu urlopu. Na stanowisku takim stoją również sądy – przykładowo Sąd Apelacyjny w Łodzi w Wyroku z dnia 15 października 1996 r. (III AUa 34/96) stwierdził, że udzielenie pracownikowi urlopu bezpłatnego niezgodnie z przepisem art. 174 § 1 k.p. – z inicjatywy zakładu pracy i bez pi-semnego wniosku o udzielenie urlopu – jest w świetle prawa bezskuteczne. Jest to forma obrony pracownika przed wysyłaniem go na urlop bezpłatny w sytuacji, gdy np. pracodawca nie ma w danym czasie zapotrzebowania na pracę świadczoną przez pracownika, a nie chce rozwiązywać z nim umowy o pracę, więc trzyma go w „rezerwie”, korzystając z jego pracy w zależności od sytuacji panującej w zakładzie pracy. Pisemny wniosek ma zmniejszyć przy-padki odgórnego wysyłania pracowników na tego typu urlopy przez pracodawców. Pracownik w pisemnym wniosku kierowanym do pracodawcy powinien podać okres, w jakim chciałby skorzystać z urlopu, musi więc określić termin jego rozpoczęcia i zakończenia. Nie ma natomiast obowiązku uzasadniania wniosku i wskazywania przyczyn, dla których chce skorzystać z urlopu bezpłatnego, chociaż oczywiście ich podanie może wpłynąć na decyzję pracodawcy o jego udzieleniu. Decyzja o udzieleniu pracownikowi urlopu bezpłatnego, po skutecznym złożeniu przez niego pisemnego wniosku, leży bowiem wyłącznie w gestii pra-codawcy. To on podejmuje decyzję, czy urlop w danym terminie zostanie pracownikowi udzielony, czy też nie. Nieudzielenie urlopu nie powoduje także powstania po stronie pra-cownika roszczenia o udzielenie mu w danym terminie urlopu, w przypadku decyzji odmow-nej nie będzie więc mógł udać się do sądu w celu zmuszenia pracodawcy do udzielenia mu takiego urlopu. Możliwe jest natomiast ustalenie wspólnie przez strony innego terminu, w którym urlop bezpłatny mógłby zostać udzielony – musi to jednak znaleźć odzwierciedlenie w zmodyfikowanym wniosku urlopowym pracownika. W efekcie strony stosunku pracy mogą w zasadzie swobodnie określić terminy rozpoczęcia oraz zakończenia takiego urlopu i może mieć on dowolną długość – przepisy nie zawierają w tym zakresie żadnych przeciwwskazań. Przyczyny skorzystania przez pracownika z urlopu bezpłatnego również mogą być dowolne: począwszy od chęci zregenerowania sił w sytuacji, gdy pracownik nie dysponuje już urlopem wypoczynkowym, aż do przypadków, gdy pracow-nik ma zamiar podnosić swoje kwalifikacje zawodowe, a nie uzyskał w tym celu urlopu szko-leniowego. Nie ma też przeciwwskazań, by urlopu bezpłatnego udzielić w czasie trwającego okresu wypowiedzenia. Urlop bezpłatny a inne uprawnienia pracownicze Zgodnie z art. 174 § 2 k.p. okres urlopu bezpłatnego nie wlicza się do okresu pracy, od które-go zależą uprawnienia pracownicze. Oznacza to, że czas trwania urlopu bezpłatnego dla po-trzeb obliczania np. przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego, prawa do urlopu wychowawczego czy okresu wypowiedzenia traktowany jest jak przerwa w pracy. Przykład Pracownica rozpoczyna swoją pierwszą pracę w przedszkolu niepublicznym na podstawie umowy o pracę. Przyjmujemy, że w momencie rozpoczęcia pracy miała ona ukończoną szkołę wyższą. Oznacza to, że dla potrzeb obliczenia długości przysługującego jej urlopu wypo-czynkowego posiada ośmioletni staż pracy (art. 155 § 1 pkt 6 k.p.). Oznacza to, że po prze-pracowaniu dwóch lat nabędzie prawo do urlopu wypoczynkowego w dłuższym wymiarze 26 dni. Jeśli jednak przed upływem tego czasu zdecyduje się skorzystać z urlopu bezpłatnego (np. w celu przedłużenia sobie urlopu), 10-letni okres, od którego zależy uzyskanie przez nią urlopu wypoczynkowego w wyższym wymiarze, ulegnie wydłużeniu o czas trwania urlopu bezpłatnego. Zgodnie z art. 174 § 2 k.p. przyjmuje się bowiem, że okres trwania urlopu bez-płatnego nie jest wliczany m.in. do 10-letniego okresu pracy uprawniającego do skorzystania z urlopu wypoczynkowego w wyższym wymiarze 26 dni (art. 154 § 1 pkt 2 k.p.). Korzystanie z urlopu bezpłatnego przekłada się także w pewnych okolicznościach na długość przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego. Zgodnie z art. 1552 k.p. skorzystanie przez pracownika w jednym roku kalendarzowym z urlopu bezpłatnego trwającego co najmniej miesiąc powoduje proporcjonalne obniżenie wymiaru przysługującego mu urlopu wypoczynkowego. W przypadku gdy przed rozpoczęciem urlopu bezpłatnego pracownik na-był już prawo do urlopu wypoczynkowego za ten rok, jego wymiar ulegnie obniżeniu w za-leżności od długości trwania urlopu bezpłatnego. Dlatego też w pierwszej kolejności pracow-nik powinien skorzystać z płatnego urlopu wypoczynkowego i dopiero potem wnioskować o urlop bezpłatny. Przykład Pracownik udaje się na urlop bezpłatny w terminie od 1 lutego do 31 marca 2020 r. (dwa mie-siące). Ponieważ z początkiem 2020 r. nabył już prawo do urlopu wypoczynkowego za ten rok, dojdzie do jego proporcjonalnego zmniejszenia z tytułu korzystania przez pracownika z urlopu bezpłatnego. Obniżka będzie wynosiła 2/12 z przysługującego za ten rok urlopu wy-poczynkowego. Dlatego też w interesie pracownika jest skorzystanie najpierw z urlopu wypo-czynkowego, a następnie ewentualnie z urlopu bezpłatnego. Okres trwania urlopu bezpłatnego jest usprawiedliwioną nieobecnością w pracy. Stwierdzenie to ma istotne znaczenie w odniesieniu do możliwości dokonywania w tym czasie przez praco-dawcę wypowiedzeń umów o pracę. Zgodnie bowiem z art. 41 k.p. pracodawca nie może wy-powiedzieć umowy o pracę w czasie urlopu pracownika, a także w czasie innej usprawiedli-wionej nieobecności pracownika w pracy, jeżeli nie upłynął jeszcze okres uprawniający do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia. Granicę okresu ochronnego wyznacza więc art. 53 § 1 pkt 2 k.p., zgodnie z którym pracodawca może rozwiązać umowę o pracę bez wy-powiedzenia również w razie usprawiedliwionej nieobecności pracownika w pracy trwającej dłużej niż jeden miesiąc. Analogicznie nie jest możliwe dokonanie w tym czasie wypowiedzeń zmieniających stosunek pracy na podstawie art. 42 k.p. Jeżeli urlop bezpłatny jest krótszy niż trzy miesiące, pracownik korzysta dodatkowo z ochrony przed wypowiedzeniem w trybie zwolnień grupowych – zgodnie z art. 5 ust. 3 Ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników. Możliwe jest jednakże dokonanie rozwiązania stosunku pracy z takim pracownikiem w innym trybie, w tym zwłaszcza w trybie dyscyplinarnym, na podstawie art. 52 k.p., czy w ramach porozumienia stron. Zakończenie urlopu bezpłatnego Zasadą jest, że urlop bezpłatny kończy się wraz z okresem, na jaki został udzielony. W celu ochrony interesu pracodawcy, w przypadku gdy urlop jest udzielany na dłuższe okresy, prze-pisy przewidują jednak klauzulę, która umożliwia wcześniejsze zakończenie takiego urlopu. Jeżeli urlop jest udzielany na czas dłuższy niż trzy miesiące, strony mogą przewidzieć do-puszczalność odwołania z takiego urlopu pracownika z ważnych przyczyn. Odwołanie jest czynnością jednostronną, której może dokonać samodzielnie pracodawca, w wyniku czego dochodzi do przerwania trwającego urlopu – przy czym pracownik powinien podporządkować się decyzji pracodawcy. Pewne wątpliwości może budzić niejasne sformułowanie „ważnych przyczyn” uzasadniają-cych odwołanie pracownika z trwającego urlopu bezpłatnego. Uznaje się, że są to wszelkie okoliczności, których wystąpienie może spowodować zagrożenie dla interesu pracodawcy, jednak wezwanie pracownika z powrotem do pracy może takie zagrożenie zmniejszyć bądź wyeliminować. W praktyce może to być np. konieczność zastąpienia przez urlopowanego pracownika innego, przewlekle chorego pracownika. Należy uznać, że ważnymi przyczynami mogą być wyłącznie takie, których pracodawca nie mógł przewidzieć, udzielając pracowni-kowi urlopu bezpłatnego na czas przekraczający trzy miesiące. We wszystkich pozostałych sytuacjach, czyli gdy urlop trwa nie dłużej niż trzy miesiące bądź gdy strony nie zawarły klauzuli umożliwiającej odwołanie pracownika z urlopu trwającego dłużej niż trzy miesiące, przerwanie urlopu jest możliwe wyłącznie na mocy porozumienia stron. Po zakończeniu urlopu bezpłatnego pracownik ma obowiązek powrócić do pracy, natomiast pracodawca ma obowiązek dopuścić go do niej na dotychczasowym stanowisku. W przeciw-nym razie, zgodnie z art. 81 § 1 k.p., niedopuszczonemu do pracy pracownikowi, jeżeli był gotów do jej wykonywania, przysługuje wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zasze-regowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagro-dzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania – 60 proc. wyna-grodzenia. W każdym przypadku wynagrodzenie to nie może być jednak niższe niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów. Z dru-giej strony niestawienie się pracownika do pracy po zakończonym urlopie bezpłatnym jest przyczyną uzasadniającą jego zwolnienie dyscyplinarne w trybie art. 52 k.p., chyba że nastą-piła przyczyna uniemożliwiająca stawienie się do pracy (np. choroba). Urlop bezpłatny a ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Należy mieć także na uwadze, że pracownik w okresie urlopu bezpłatnego nie podlega ubez-pieczeniom społecznym ani ubezpieczeniu zdrowotnemu z tytułu pozostawania w stosunku pracy u pracodawcy udzielającego urlopu (chociaż ma możliwość przystąpienia do dobrowol-nego ubezpieczenia emerytalnego, rentowego i zdrowotnego w tym okresie). Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa zasiłek chorobowy nie przysługuje za okresy niezdolności do pracy przypadającej w czasie urlopu bezpłatnego. W sytuacji zatem, gdy w czasie trwania urlopu bezpłatnego pracownik dostarczy pracodawcy zwolnienie lekarskie, pracodawca ma obowiązek wypłacenia wynagrodzenia chorobowego tylko za te dni, w które pracownik nie przebywał na urlopie bezpłatnym. Leasing pracowniczy Szczególnym rodzajem urlopu bezpłatnego jest urlop udzielany na podstawie art. 1741 k.p. Zgodnie z nim za zgodą pracownika wyrażoną na piśmie pracodawca może udzielić mu urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w za-wartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Chodzi tu więc o swoiste „wypo-życzenie” pracownika innemu pracodawcy. W efekcie takiego porozumienia pomiędzy pra-codawcami oraz udzielonego w jego rezultacie urlopu bezpłatnego pracownik będzie znajdo-wał się równocześnie w dwóch odrębnych stosunkach pracy, przy czym jeden z nich będzie zawieszony na podstawie udzielonego urlopu bezpłatnego. Zasadniczą różnicą w porównaniu ze zwykłym urlopem bezpłatnym jest obowiązek wliczania czasu trwania urlopu bezpłatnego, spowodowanego koniecznością „wypożyczenia” pracownika, do okresu jego pracy, od które-go zależą uprawnienia pracownicze u dotychczasowego pracodawcy. Urlop bezpłatny a rozwiązania tzw. tarczy antykryzysowej „Tarcza antykryzysowa”, czyli Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych nie zawiera szczególnych rozwiązań dotyczących korzystania z urlopu bezpłatnego w okresie epidemii koronawirusa. Nie pozwala ona w szczególności na zmuszanie pracownika, by skorzystał z urlopu bezpłatnego w okresie wskazanym przez pracodawcę (pracownik każdorazowo musi wyrazić zgodę na taki urlop). Warto jednak wskazać na art. 15x ust. 3 pkt 2 Ustawy, który pozwala pracodawcy odmówić pracownikowi udzielenia urlopu bezpłatnego bądź umożliwia przesunięcie lub odwołanie pracownika z takiego urlopu, jeżeli został on już pracownikowi udzielony – w sytuacji, gdy pracodawca zdecyduje się na zmianę systemu lub rozkładu czasu pracy na zasadach określo-nych w art. 15x ust. 1 Ustawy.