STAN PRAWNY NA 4 GRUDNIA 2020 Urlop wychowawczy w przedszkolu niepublicznym – zasady korzystania i wymiar Opracował i zaktualizował: Marcin Majchrzak, prawnik, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w War-szawie, świadczy pomoc prawną w ramach własnej kancelarii, autor licznych opracowań i artykułów z zakresu tematyki kadrowo--płacowej, prawa związkowego oraz prawa oświatowego Podstawa prawna: • Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), • Ustawa z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia spo-łecznego w razie choroby i macierzyństwa (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 870 ze zm.). Urlop wychowawczy stanowi jeden z podstawowych sposobów wspierania przez ustawodaw-cę polityki prorodzinnej państwa na płaszczyźnie prawa pracy. W związku tym od pewnego czasu zmianom podlega nie tylko jego wymiar, ale także zasady korzystania z tego urlopu, a wszystko to w celu stworzenia korzystniejszych warunków do opiekowania się dziećmi nie tylko ich matkom, ale także ojcom. W niniejszym artykule omawiamy ogólne zasady korzy-stania z urlopu wychowawczego przez pracowników przedszkoli niepublicznych, jego wymiar, a także możliwość jego wykorzystywania w częściach. Prawo do urlopu wychowawczego i zasady korzystania Zgodnie z art. 186 § 1 Kodeksu pracy prawo do urlopu wychowawczego przysługuje pracownikowi zatrudnionemu co najmniej sześć miesięcy. Bez znaczenia jest to, czy zatrudnienie jest ciągłe, czy też jest to kilka oddzielnych okresów z dłuższymi lub krótszymi przerwami między nimi. Do sześciomiesięcznego okresu zatrudnienia wymaganego przez przepisy wlicza się wszystkie dotychczasowe okresy zatrudnienia. Bez znaczenia jest także podstawa nawiązania stosunku pracy przez pracownika w trakcie obecnego bądź poprzedniego okresu zatrudnienia (może to być zarówno zwykła umowa o pracę lub np. mianowanie). Nie ma również znaczenia rodzaj umowy o pracę, na podstawie której był lub jest zatrudniony pracownik (umowa o pracę na czas nieokreślony, na czas określony, na okres próbny itd.). Również wymiar czasu pracy, na jaki był lub jest zatrudniony pracownik, nie ma wpływu na naliczanie sześciomiesięcznego okresu zatrudnienia uprawniającego do skorzystania z urlopu wychowawczego. Do tego okresu wlicza się także okres urlopu macierzyńskiego, jak również okresy, w których pracownica nie świadczyła pracy z powodu choroby, a także okres pobierania zasiłku dla bezrobotnych (potwierdza to orzecznictwo sądowe: Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 marca 2007 r., II SA/Gd 618/06, Wyrok SA w Białymstoku z dnia 18 czerwca 1998 r., III AUa 296/98). Okresy zatrudnienia na podstawie umów cywilnoprawnych nie są natomiast wliczane. Przykład Nauczycielka zatrudniona obecnie w przedszkolu niepublicznym na 1/2 etatu pracowała wcześniej, przez cztery miesiące, w szkole publicznej w niepełnym wymiarze godzin. Oznacza to, że już po przepracowaniu dwóch miesięcy w przedszkolu niepublicznym uzyska ona prawo do skorzystania z urlopu wychowawczego, mimo że pozostaje zatrudniona jedynie na część etatu. Przykład Pracownica rozpoczęła swoją pierwszą pracę w przedszkolu niepublicznym, będąc już w pią-tym miesiącu ciąży. Chociaż w dniu porodu nie będzie jej przysługiwało prawo do urlopu wychowawczego (nie przepracowała jeszcze sześciu miesięcy), to jednak po zakończeniu urlopu macierzyńskiego nabędzie już do niego prawo – do okresu zatrudnienia uprawniającego do uzyskania urlopu wychowawczego wlicza się bowiem okres urlopu macierzyńskiego. Należy jednak pamiętać, że prawo do urlopu wychowawczego mają wyłącznie pracownicy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy – zgodnie z art. 2 pracownikiem jest osoba zatrud-niona na podstawie umowy o pracę. powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Oznacza to, że prawa do skorzystania urlopu wychowawczego nie będzie miała osoba zatrudniona w przedszkolu niepublicznym na podstawie umowy cywilnoprawnej, nawet jeżeli wcześniej pozostawała ona w zatrudnieniu jako pracownik w rozumieniu Kodeksu pracy i przepracowała sześć miesięcy. Przykład Nauczycielka pozostawała w zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę w przedszkolu pu-blicznym. Przepracowała w ten sposób trzy lata, jednak po tym czasie musiała odejść z pracy. Została zatrudniona na podstawie umowy-zlecenia w przedszkolu niepublicznym. Obecnie, nawet pomimo uprzedniego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez co najmniej sze-ściomiesięczny okres, nie będzie jej przysługiwało prawo do urlopu wychowawczego, ponie-waż nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy. Jeżeli przedszkole niepubliczne zdecyduje się zatrudnić ją na podstawie umowy o pracę, nauczycielka nabędzie prawo do skorzystania z urlopu wychowawczego. Z urlopu wychowawczego mogą korzystać wyłącznie osoby mające status pracownika w ro-zumieniu Kodeksu pracy, zatem w każdym przypadku, gdy osoba utraci ten status (np. doj-dzie do zwolnienia grupowego obejmującego pracownika przebywającego na urlopie wycho-wawczym bądź pracownik zostanie zwolniony dyscyplinarnie), jednocześnie utraci prawo do korzystania z urlopu wychowawczego. Również pracownik przebywający na urlopie bezpłatnym nie ma możliwości skorzystania z urlopu wychowawczego. Jeśli do urodzenia dziecka dojdzie w trakcie korzystania przez pracownika z urlopu bezpłatnego, a pracodawca nie wyrazi zgody na jego wcześniejsze za-kończenie, pracownik będzie mógł skorzystać z urlopu wychowawczego dopiero po zakoń-czeniu urlopu bezpłatnego. Wynika to z faktu, że urlop bezpłatny polega na zawieszeniu sto-sunku pracy pomiędzy pracownikiem a pracodawcą – w tym praw i obowiązków wynikają-cych z tego stosunku. Aktualnie przepisy prawa pozwalają, aby z urlopu wychowawczego mogli jednocześnie ko-rzystać oboje rodzice lub opiekunowie dziecka. W takim jednak przypadku łączny wymiar urlopu wychowawczego nie może przekraczać wymiaru urlopu, o którym mowa w art. 186 § 2 Kodeksu pracy, czyli 36 miesięcy. Przykład Oboje rodzice dziecka decydują się jednocześnie skorzystać z urlopu wychowawczego. Ozna-cza to, że mogą przebywać na urlopie wychowawczym nie dłużej niż przez okres 18 miesięcy (łącznie 36 miesięcy). Pewne wątpliwości może budzić fakt urodzenia kolejnego dziecka w trakcie korzystania przez pracownicę z urlopu wychowawczego. W takiej sytuacji urlop wychowawczy nie ulegnie przerwaniu i będzie trwał w dalszym ciągu – nie będzie on ani przerwany, ani zawieszony. Dopóki trwa urlop wychowawczy, pracownica nie będzie więc miała prawa do urlopu macie-rzyńskiego, ale będzie jej przysługiwał zasiłek macierzyński za okres odpowiadający okresowi urlopu macierzyńskiego i urlopu rodzicielskiego (jeżeli wystąpiła do pracodawcy o zasiłek na ten urlop) – zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 29a ust. 1 Ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa. Należy jednak pamiętać, że przepis ten będzie miał zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy pełny wymiar okresu wypłaty zasiłku macierzyńskiego przypada na okres trwającego urlopu wychowawczego (okres ten jest traktowany jako okres urlopu wychowawczego). Natomiast jeżeli część wymiaru urlopu macierzyńskiego wykracza poza termin trwającego urlopu wychowawczego, pracownica ma prawo skorzystać z pozostałej części urlopu macierzyń-skiego. Przykład Pracownica przedszkola niepublicznego przebywa do końca lipca 2020 r. na urlopie wycho-wawczym. Jednocześnie na początku lipca 2020 r. urodziło jej się kolejne dziecko. Oznacza to, że w okresie od początku do końca lipca będzie przebywać w dalszym ciągu na urlopie wychowawczym – narodziny dziecka nie przerywają ani nie zawieszają jego trwania. Przez ten czas będzie również pobierać zasiłek macierzyński. Po zakończeniu urlopu wychowaw-czego pracownica rozpocznie korzystanie z urlopu macierzyńskiego w wymiarze różnicy po-między 20 tygodniami (podstawowy wymiar urlopu macierzyńskiego wynikający z art. 180 § 1 Kodeksu pracy) a okresem pobierania zasiłku macierzyńskiego w trakcie trwania urlopu wychowawczego. Po wykorzystaniu urlopu macierzyńskiego może skorzystać z urlopu rodzi-cielskiego. Wymiar urlopu wychowawczego Wymiar urlopu wychowawczego wynosi obecnie 36 miesięcy, co wynika z art. 186 § 2 Ko-deksu pracy. Jest on jednak ograniczony wiekiem dziecka, ponieważ może on zostać udzielo-ny na okres nie dłuższy niż do ukończenia przez dziecko szóstego roku życia. Należy zatem upewnić się, że korzystanie z urlopu wychowawczego nie rozpocznie się zbyt późno i nie zostanie on ograniczony ukończeniem przez dziecko szóstego roku życia. Od pewnego czasu w przepisach Kodeksu pracy obowiązuje tzw. część nieprzenaszalna urlo-pu w wymiarze jednego miesiąca, przysługującą każdemu z obojga rodziców, bez możliwości oddania tej części drugiemu. Co istotne, wymiar urlopu „nieprzenaszalnego” jest wliczany do ogólnego wymiaru 36 miesięcy urlopu wychowawczego. Decydując się na skorzystanie z urlopu wychowawczego, rodzic-pracownik w pierwszej kolejności wykorzystuje właśnie tę „nieprzenaszalną”, należną wyłącznie jemu, jednomiesięczną część. Celem takiego rozwiązania miała być zachęta do korzystania z urlopu wychowawczego zarówno przez matkę, jak i ojca. W praktyce jednak rozwiązanie takie narzuca rodzicom sposób wykorzystania urlopu wychowawczego, ponieważ w sytuacji, gdy drugi z rodziców nie zdecyduje się na skorzysta-nie ze swojej „nieprzenaszalnej” części, urlop wychowawczy pierwszego będzie mógł trwać maksymalnie 35 miesięcy (pozostały miesiąc należy wyłącznie do drugiego rodzica), zatem opieka nad dzieckiem będzie o miesiąc krótsza. Ustawodawca odbiera więc rodzicom możli-wość podjęcia decyzji odnośnie do tego, kto, ich zdaniem, będzie lepiej sprawował opiekę nad dzieckiem. Możliwość skorzystania przez jednego rodzica z pełnych 36 miesięcy urlopu wychowawczego pojawia się wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 186 § 9 Kodeksu pracy, a więc jeśli: 1) drugi rodzic dziecka nie żyje, 2) drugiemu rodzicowi nie przysługuje władza rodzicielska, 3) drugi rodzic został pozbawiony władzy rodzicielskiej albo taka władza uległa ograni-czeniu lub zawieszeniu. Wymiar urlopu wychowawczego zależy również od tego, czy faktycznie możliwe jest skorzy-stanie z urlopu w wymiarze wskazanym przez pracownika. Chodzi tu o sytuacje, gdy okres urlopu wychowawczego wykraczałby poza okres zatrudnienia – np. wniosek o urlop wycho-wawczy w wymiarze 12 miesięcy został złożony w trakcie 3-miesięcznego okresu wypowie-dzenia. Faktyczny czas trwania urlopu wychowawczego będzie w takiej sytuacji nie dłuższy niż czas trwania łączącego pracownika z pracodawcą stosunku pracy. Podobna sytuacja doty-czy pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę na czas określony. Pracodawcy udzielający urlopu wychowawczego na czas dłuższy niż czas trwania umowy na czas okre-ślony powinni uważać, ponieważ zdarzały się przypadki, gdy takie działanie było traktowane jako dorozumiane zawarcie kolejnej umowy o pracę. W przypadku urlopów wychowawczych udzielanych w trakcie trwania okresu wypowiedzenia zastosowanie znajdzie natomiast art. 1868 § 4 Kodeksu pracy, zgodnie z którym w przypadku złożenia przez pracownika wnio-sku o udzielenie urlopu wychowawczego po dokonaniu czynności zmierzającej do rozwiązania umowy o pracę umowa rozwiązuje się w terminie wynikającym z tej czynności. Przykład Nauczycielce zatrudnionej w przedszkolu niepublicznym wręczono 5 stycznia 2020 r. wypo-wiedzenie z trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia, który upłynie 30 kwietnia 2020 r. Tymczasem 7 stycznia 2020 r. pracownica złożyła wniosek o udzielenie jej urlopu wycho-wawczego w pełnym wymiarze 35 miesięcy. Pracodawca nie ma jednak obowiązku, by uwzględnić go w całości, a jedynie do końca okresu wypowiedzenia, czyli do 30 kwietnia 2020 r. Należy zauważyć, że pracownicy, którzy opiekują się chorym dzieckiem wymagającym oso-bistej opieki, mają prawo do dodatkowego urlopu wychowawczego w wymiarze 36 miesięcy. Urlop ten przysługuje niezależnie od „podstawowego” urlopu wychowawczego; można z nie-go skorzystać do ukończenia przez chore dziecko 18. roku życia. Stan zdrowia dziecka powi-nien być potwierdzony orzeczeniem o niepełnosprawności lub stopniu niepełnosprawności. Oznacza to, że rodzice chorego dziecka mogą skorzystać z urlopu wychowawczego dwukrot-nie – raz po narodzinach dziecka, do ukończenia przez nie 6. roku życia, a drugi raz w celu sprawowania nad nim opieki z powodu choroby – do ukończenia przez nie 18. roku życia (art. 186 § 3 Kodeksu pracy). W zakresie tego urlopu stosowane są takie same zasady jak w przypadku „podstawowego” urlopu wychowawczego. Możliwość wykorzystywania urlopu w częściach Aktualnie obowiązujące przepisy pozwalają na skorzystanie z urlopu wychowawczego w pię-ciu częściach. Inicjatywa w sprawie podzielenia urlopu na części, a także czas ich trwania, powinna spoczywać po stronie pracownika. Każda z części będzie udzielana na podstawie osobnego wniosku (liczbę części urlopu ustala się w oparciu o liczbę złożonych wniosków o udzielenie urlopu). W przypadku, gdy pracownik wprawdzie wykorzystał już przysługujące mu pięć części urlopu, lecz z jakiegoś względu nie wykorzystał w ten sposób pełnego wymiaru przysługującego mu urlopu wychowawczego, nie będzie już miał możliwości skorzystania z pozostałej jego części – byłoby to równoznaczne z podzieleniem urlopu na więcej niż pięć części. W praktyce korzystanie z urlopu w częściach będzie służyło najczęściej „wymienianiu się” rodziców-pracowników przy jego wykorzystywaniu. Przykład Pracownicy-rodzice decydują się na skorzystanie z urlopu wychowawczego w związku z na-rodzinami ich dziecka. Postanowili sprawować opiekę nad dzieckiem na zmianę, dzieląc urlop na sześciotygodniowe kawałki. Pierwsza urlop rozpoczyna matka, która sprawuje urlop od 1. do 6. tygodnia. Następny jest ojciec, który sprawuje urlop od 7. do 12. tygodnia itd. Młodzi rodzice nie zauważyli jednak, że aby wykorzystać w ten sposób ostatnie sześć tygodni urlopu, musiałby on zostać podzielony na sześć części trwających po 6 tygodni każda, co nie jest zgodne z przepisami. Zdecydowali więc, że 5., ostatnia część będzie wynosić 12 tygodni i zostanie wykorzystana przez pracownicę-matkę.